donderdag, april 24, 2008

189. Tweede Kamerlid mr. Jan de Wit reageert op editorial 'Gelijkwaardig ouderschap' van justitie ambtenaar mv. mr. drs. J. Kok in familierechtblad

Een reactie op het artikel 'Gelijkwaardig ouderschap', van mr. drs. J. Kok [1]
Bron :: Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht; Aflevering 2008-2; 19; Reacties

Door mr. J. de Wit [2]

In het editorial van het oktobernummer van 2007 van dit tijdschrift becommentarieert mevrouw mr. drs. J. Kok het amendement gelijkwaardig ouderschap, dat een nieuwe norm aanbrengt in het wetsvoorstel bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige echtscheiding (Kamerstukken II 2006/07, 30 145). Haar conclusie dat ze er graag van uit gaat 'dat de rechtspraak wel wijzer zal zijn en de norm niet op deze wijze ('het kind wordt speelbal van strijdende ouders') zal gaan uitleggen' vraagt om een reactie van de indiener van dit amendement.

Ten eerste verdient de stelling van mevrouw Kok dat het amendement een krappe meerderheid behaalde een relativering. De VVD heeft tijdens de regeling van werkzaamheden op 20 juni 2007 (acht dagen na de stemmingen over dit wetsvoorstel en de amendementen) laten weten geacht te willen worden voor mijn amendement gestemd te hebben. Dit is niet erg opmerkelijk, gezien het feit dat de formulering van het gelijkwaardig ouderschap niet nieuw is maar eerder is gebruikt in het initiatiefwetsvoorstel van de heer Luchtenveld (inderdaad, lid van de VVD). Zo bezien hebben alleen de PvdA en de ChristenUnie tegen het amendement gestemd, en dat is toch een aanzienlijke minderheid aan tegenstemmers.

Interessanter zijn natuurlijk de inhoudelijke overwegingen die mij er toe gebracht hebben dit amendement in te dienen. Uitgangspunt bij iedere echtscheiding (of het beëindigen van een samenleving) waarbij een kind betrokken is moet steeds zijn dat het kind recht behoudt op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Het is principieel een juiste keuze dat gelijkwaardig ouderschap de norm wordt, waarvan zonodig kan worden afgeweken. De ene ouder heeft niet meer rechten dan de andere ouder, beide ouders zijn en blijven gelijkwaardig, ook na echtscheiding of het eindigen van de samenleving. Deze norm in de wet geeft ouders een uitgangspositie om gezamenlijk tot een bij hun situatie passende oplossing te komen. Indien er geschillen ontstaan moet ook de rechter bij de beslechting daarvan het uitgangspunt hanteren dat beide ouders gelijkwaardig zijn, en het kind recht heeft op opvoeding en verzorging door beide ouders. Wanneer de rechter in het belang van het kind tot een beslissing komt, die op het eerste oog geen recht doet aan dit uitgangspunt, zal de rechter dit bijzonder goed moeten motiveren. De huidige praktijk is dat het kind soms al snel aan een van beide ouders (vaak de moeder) wordt toegewezen. Dit doet geen recht aan de gelijkwaardigheid van beide ouders en is (in tegenstelling tot wat wel gesuggereerd wordt) nou juist niet in het belang van het kind. Het is in het belang van het kind dat het contact heeft en verzorgd wordt door beide ouders. Ik ben dan ook blij met de ruime steun in de Tweede Kamer en hoop op instemming van de Eerste Kamer.

Over de uitspraak van de Rechtbank Haarlem, waarin is bepaald dat de kinderen in de woning blijven en dat afwisselend de vader en de moeder bij de kinderen in de woning verblijven, heb ik uitdrukkelijk gezegd dat dit een voorbeeld is dat inhoud geeft aan gelijkwaardig ouderschap. Dit kan immers een uitstekende oplossing zijn, en dat kan ook gelden voor andere vormen van co-ouderschap. In eerste instantie proberen de ouders samen tot een oplossing te komen en wanneer dat niet lukt beslist de rechter. Dat dit niet in alle gevallen zal leiden tot een 50-50% verdeling is evident, maar waarom de norm van gelijkwaardig ouderschap naar de mening van mevrouw Kok de kans vergroot dat het kind tot speelbal wordt gemaakt van strijdende ouders is mij niet duidelijk. Integendeel, juist in de huidige praktijk waarbij de beide ouders aan het kind trekken met alle stuitende taferelen van dien is het kind te vaak speelbal van zijn ouders. De norm na echtscheiding wordt nu gelijkwaardigheid. Dat schept duidelijkheid en kan een heleboel ellende voorkomen.

Verder stelt mevrouw Kok dat ouders 'uiteraard' gelijkwaardig zijn en dat dit nu reeds juridisch tot uitdrukking komt in het uitoefenen van het gezamenlijk gezag. Hiermee wordt gesuggereerd dat het amendement overbodig zou zijn, maar dat is niet zo. Mevrouw Kok ziet over het hoofd dat de situatie na echtscheiding of het eindigen van de samenleving een fundamenteel andere is dan in de periode tijdens huwelijk of samenleven. Twee partijen gaan uit elkaar en moeten met het oog op die nieuwe situatie nieuwe afspraken maken. Het is dan goed dat beide partijen weten dat dat moet gebeuren op basis van gelijkwaardigheid. Het uitdrukkelijk vastleggen van de norm gelijkwaardig ouderschap moet aan deze gelijkwaardigheid bij gaan dragen. De rechter moet daaraan de gemaakte afspraken toetsen en als hij zelf een oplossing moet zoeken (omdat beide partijen er niet uitkomen) is dat ook voor de rechter richtsnoer.

Ik hoop en verwacht dat de rechtspraktijk wijs zal zijn, tot zover net als mevrouw Kok. Het uitoefenen van de rechtspraktijk kan echter in volledige wijsheid, juist met de rechtsnorm gelijkwaardig ouderschap.

________________________________________
Voetnoten:
[1] Editorial Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht; oktober 2007, 98.
[2] Mr. J. de Wit is Tweede Kamerlid voor de SP en indiener van het amendement gelijkwaardig ouderschap.
________________________________________

Zie voor meer informatie ook:
  1. Justitieambtenaar Jeanette Kok ontraadt in een editorial in het oktober-2007-nummer van het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht aan rechters de uitvoering van de rechtsnorm "gelijkwaardig ouderschap" in de rechtspraktijk
  2. Breaking news 12 juni 2007 - Tweede Kamer kiest voor gelijkwaardig ouderschap na scheiding
  3. Eindversie van het in de Tweede Kamer aangenomen Wetsvoorstel 30145 zoals dat naar de Eerste Kamer is gestuurd
  4. Ook VVD stemde op 12 juni 2007 vóór gelijkwaardig ouderschap

woensdag, april 23, 2008

188. Mensenrechten ingezet tot legitimatie van de staatsmacht - Mensenrechten leiden steeds vaker tot repressie

Mensenrechten leiden steeds vaker tot repressie

Radboud Universiteit – 4 april 2008

Uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leiden veelal tot aanscherping van het strafrecht, tot legitimatie van de staatsmacht en geregeld verplichten ze de staat zelfs om haar macht tegen burgers in te zetten. Zestig jaar na de internationalisering van de mensenrechten lijken ze nu averechts te werken. Dit blijkt uit het betoog van professor mr. Piet Hein van Kempen, hoogleraar Rechten van de mens aan de Radboud Universiteit Nijmegen, in zijn intreerede op 4 april: Repressie door mensenrechten.

De rechten van de mens omvatten alle rechten waar individuen of groepen mensen aanspraak op kunnen maken bij een staat, bijvoorbeeld: het recht op leven, het recht op een eerlijk proces, het recht op vrije meningsuiting, het recht op vrijheid, het recht op privacy, het recht op onderwijs en het recht op voeding. Mensenrechten zijn van alle tijden, maar pas na de Tweede Wereldoorlog zijn ze geïnternationaliseerd met de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (1948). Naast de universele verklaring is er ook een Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waarvan de naleving wordt bewaakt door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Mensenrechten ingezet tot legitimatie van de staatsmacht

Mensenrechten kwamen ooit tot ontwikkeling om burgers tegen de staat te beschermen. Staten bezitten een aantal machtsmiddelen om repressie uit te oefenen, zoals politie- en militaire macht en het strafrecht. De mensenrechten bieden de burger bescherming en tegenwicht tegen dat machtsgeweld. Het strafrecht is dus altijd begrensd geweest door de mensenrechten.

Van Kempen signaleert nu een kanteling waarbij het nationale strafrecht wordt aangescherpt vanwege uitspraken van het Europees Hof. Dat Hof stelt regelmatig klagers in het gelijk en sommeert het nationaal recht tot aanpassingen van het strafrecht.

'Een problematische ontwikkeling', aldus Van Kempen. 'Steeds vaker verplicht het Hof staten om feiten strafbaar te stellen, om strafrechtelijke onderzoeken in te stellen en om plegers van strafbare feiten te vervolgen en bestraffen. Natuurlijk moet op ernstige feiten zoals moord en doorslag, verkrachting en ontvoering een strafrechtelijke reactie volgen. Maar het is de vraag of het Europees Hof voor de rechten van de mens staten daartoe moet verplichten op basis van de mensenrechten. In plaats van beperking en controle van staatsmacht, worden de mensenrechten dan immers tot legitimatie van staatsmacht en verplichten zij zelfs om de macht tegen burgers in te zetten.'

Krachtig strafrechtelijke optreden vanzelfsprekend?

De huidige ontwikkeling kan een averechtse werking hebben, omdat het tot aanscherping van strafrecht leidt en tot het idee dat krachtig strafrechtelijk optreden zonder meer altijd vanzelfsprekend is. En dat is niet verstandig voor het rechtsgevoel van de burger. Bovendien zien we dat dan bepaalde mensenrechten gemakkelijk voor andere worden ingeruild, terwijl ze beide hun functie kunnen behouden wanneer ze vooral als beperking van en controle op staatsmacht worden gebruikt. We zien hier dat twee mensenrechten met elkaar concurreren: bescherming het recht op leven, ondergraaft het recht op vrijheid en het recht op privacy.

Concurrentie tussen mensenrechten legitimatie voor Guantánamo Bay

Voor iemand als president Bush biedt de huidige ontwikkeling ruimte: het feit dat hij mensenrechten schendt van gevangenen die zonder recht van proces en folterverbod vastzitten in Guantánamo Bay, verdedigt hij met een ander mensenrecht, dat van bescherming van het leven van burgers in de VS tegen terroristische aanslagen.

Van Kempen: 'Zo krijg je concurrentie tussen de verschillende mensenrechten en dat is een gevaarlijke ontwikkeling. Daarmee ondergraven we zestig jaar na de internationalisering van deze mensenrechten, de betekenis ervan.'

Prof. mr. P.H.P.H.M.C. (Piet Hein) van Kempen is hoogleraar Rechten van de mens aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Hij is deskundig op het gebied van het Nederlandse straf- en strafprocesrecht, strafrechtelijke ontwikkelingen in het recht van de Europese Unie en de Europese en internationale mensenrechten. Van Kempen is plaatsvervangend rechter te ’s-Hertogenbosch. Verder is hij onder meer redacteur van het NJCM-bulletin, het Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten en bestuurslid van de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking.


Mensenrechten ingehaald door eigen succes? (inaugurele rede)

Vrij 4 april Prof. mr. P.H.P.H.C.M. van Kempen (Rechtsgeleerdheid)
15:45 uur Titel rede: Repressie door mensenrechten
E-mail: p.h.vankempen@jur.ru.nl

Mensenrechten (het recht op leven, eerlijk proces, vrije meningsuiting, vrijheid, privacy, onderwijs en voeding) zijn ooit tot ontwikkeling gekomen om burgers tegen de staat te beschermen. Het strafrecht is altijd begrensd geweest door de mensenrechten. Piet Hein van Kempen signaleert nu een kanteling, waarbij het nationale strafrecht wordt aangescherpt vanwege uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Een problematische ontwikkeling. Natuurlijk moet op ernstige feiten zoals moord en doorslag, verkrachting en ontvoering een strafrechtelijke reactie volgen. Maar moet het Europees Hof voor de Rechten van de Mens staten daartoe verplichten op basis van de mensenrechten? In plaats van de staatsmacht te beperken en te controleren, verworden de mensenrechten dan zelf immers tot legitimatie van staatsmacht en verplichten zij zelfs om de macht in te zetten tegen burgers.

Prof. mr. P.H.P.H.M.C. (Piet Hein) van Kempen is hoogleraar Rechten van de mens aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Hij is deskundig op het gebied van het Nederlandse straf- en strafprocesrecht, strafrechtelijke ontwikkelingen in het recht van de Europese Unie en de Europese en internationale mensenrechten. Van Kempen is plaatsvervangend rechter te ’s-Hertogenbosch. Verder is hij onder meer redacteur van het NJCM-bulletin, het Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten en bestuurslid van de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking.

** Zie ook de rubriek ‘Deskundig’ in www.ru.nl/wetenschapsagenda/2/editie14 (vanaf 19 maart)


‘Onderlinge concurrentie’ holt mensenrechten uit

Wat weegt zwaarder: vrijheid van meningsuiting of staatsveiligheid? Bescherming van leven of recht op privacy? Als je alles mensenrechten noemt, verliezen de mensenrechten hun kracht als beschermmiddel tegen de macht van de staat. Piet Hein van Kempen, hoogleraar Rechten van de mens, pleit in zijn oratie voor meer helderheid. Want áls een mensenrecht wordt opgeofferd, moet op z’n minst duidelijk zijn: waaraan. Lees verder...


Piet Hein van Kempen, hoogleraar Rechten van de mens

‘Onderlinge concurrentie’ holt mensenrechten uit

WetenschapsagendaEditie 15 - 02/04/2008

Wat weegt zwaarder: vrijheid van meningsuiting of staatsveiligheid? Bescherming van leven of recht op privacy? Als je allerlei belangen als mensenrecht aanmerkt, verliezen de mensenrechten hun kracht. En dan kan een overheid mensenrechten zelfs inzetten voor datgene waartegen ze moeten beschermen: machtsmisbruik door de staat. Piet- Hein van Kempen, hoogleraar Rechten van de mens, pleit in zijn oratie op vrijdag 4 april voor heldere argumenten. Want áls een mensenrecht wordt opgeofferd, moet op z’n minst duidelijk zijn waarom dat gebeurt.

‘De Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens zijn kort na de Tweede Wereldoorlog tot stand gekomen als afweer tegen staatsmacht. Tijdens die oorlog hebben staten de rechten van hun burgers grof geschonden. De rol van de rechten van de mens is dus: staten in toom houden. En die rol zouden ze voorlopig ook moeten houden want er is geen aanleiding om te zeggen dat het overal in de wereld zó goed gaat dat staten vanzelf de mensenrechten wel handhaven.

Maar nu, zestig jaar later, zien we dat allerlei waarden steeds vaker worden beschouwd als mensenrecht. Bijvoorbeeld: als mijn buurman mij wil vermoorden, zou je kunnen stellen dat hij mijn recht op leven belemmert en dat de staat ervoor moet zorgen dat dat mensenrecht wordt gehandhaafd. Kijk, de staat moet er natúúrlijk voor zorgen dat de ene burger de andere burger niet de hersens inslaat. Maar het is gevaarlijk die verplichting af te leiden uit de rechten van de mens. Beter is om aan te knopen bij de staatssoevereiniteit: het zijn van een staat brengt de verantwoordelijkheid mee in een goed juridisch stelsel te voorzien, waarin burgers onder andere tegen elkaar worden beschermd.

Nou zou je kunnen zeggen: wat maakt het uit hoe je het noemt, het resultaat is toch hetzelfde? Maar die conceptuele verschuiving van mensenrechten als afweer tegen de staatsmacht naar mensenrechten als afweer tegen alles wat bedreigend is, heeft wél consequenties. Want als je alles wat van waarde is mensenrecht noemt, kun je rechten tegen elkaar gaan afzetten en uitspelen. En dan zal het ene ‘mensenrecht’ het afleggen tegen het andere. De mensenrechten zullen dan uiteindelijk verliezen aan vermogen om staatsmacht te controleren en beperken. Bovendien wordt dan minder scherp waaraan de concessies precies zijn gedaan: in de nieuwe opvatting van mensenrechten hebben deze dan immers altijd zowel gewonnen als verloren.

Bijvoorbeeld: in Guantanamo Bay schenden de VS mensenrechten van gevangenen met een beroep op een ander mensenrecht: de staat wil burgers beschermen tegen de onmenselijke behandeling van terreur. Maar moet je staatsveiligheid wel een mensenrecht noemen of is dat wat anders?

Als een mensenrecht wordt opgeofferd, moet helder zijn dát dit gebeurt en op grond van welke argumenten. En die argumenten moeten controleerbaar en helder zijn. Want anders wordt het vermogen van mensenrechten om de staat te controleren, uitgehold. En dat is, maar dat lijkt me duidelijk, een onwenselijke ontwikkeling.’

Prof. mr. Piet Hein van Kempen is hoogleraar Rechten van de mens aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Hij is deskundig op het gebied van het Nederlandse straf- en strafprocesrecht, strafrechtelijke ontwikkelingen in het recht van de Europese Unie en de Europese en internationale mensenrechten. Op vrijdag 4 april spreekt hij zijn inaugurele rede uit, ‘Repressie door mensenrechten’.

Contact


Prof. mr. P.H.P.H.M.C. van Kempen
Radboud Universiteit - Faculteit der Rechtsgeleerdheid - Straf- en strafprocesrecht

Naam: Prof. mr. P.H.P.H.M.C. van Kempen
Roepnaam: Piet Hein
Telefoon: 024 46615538

Email: p.h.vankempen@jur.ru.nl
Postadres: Postbus 9049, 6500 KK Nijmegen
Bezoekadres: Thomas van Aquinostraat 6, Nijmegen


Curriculum vitae

Piet Hein van Kempen (1969, Goirle) is hoogleraar bij de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen met als leeropdracht Rechten van de Mens. De leeropdracht is ondergebracht in het centrum Staat en Recht. Hij is hier tevens universitair hoofddocent strafrecht.

Piet Hein van Kempen studeerde van 1991-1995 Nederlands recht met als afstudeerrichting Straf(proces)recht aan de Universiteit van Tilburg. Hij studeerde hier cum laude af. Hij promoveerde in 2003 aan diezelfde universiteit op de dissertatie: “Heropening van procedures na veroordelingen door het EHRM. Over redres van schendingen van het EVRM in de afgesloten strafzaken alsook afgesloten civiele en bestuurszaken.” Daarvoor was hij werkzaam als docent strafrecht aan de Universiteit Leiden, als onderzoeker bij het T.M.C. Asser Instituut voor internationaal publiek en privaatrecht te Den Haag en als postdoc procesrecht aan de Universiteit van Tilburg.

Zijn expertise betreft het Nederlandse materiële strafrecht en strafprocesrecht, de strafrechtelijke ontwikkelingen binnen de Europese Unie en de rechten van de mens in het Europese en internationale recht. Wat betreft de rechten van de mens richt het onderzoek zich op de ontwikkeling van de toezichtmechanismen en op de betekenis van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en andere internationale mensenrechteninstrumenten voor nationale rechtsstelsels en voor het rechtsdenken van Nederland en andere lidstaten op diverse deelterreinen (variërend van godsdienstvrijheid tot de eerlijkheid van processen tot de journalistieke vrijheid van informatiestromen). Een kernaandachtspunt vormt de mogelijkheid tot doorwerking van internationale mensenrechten in het nationale recht en de problemen waarmee dit gepaard gaat. Zo is de vraag hoe mensenrechten nationale rechtsstelsels kunnen versterken en hoe deze die stelsels tegelijkertijd kunnen ontwrichten. Verder wordt gekeken hoe mensenrechtenschendingen kunnen worden voorkomen en geredresseerd en hoe mensenrechten een impuls geven voor internationale organen, staten en non-gouvernementele organisaties. Niet alleen voor de internationale en Europese mensenrechten, maar ook voor de strafrechtelijke ontwikkelingen binnen de Europese Unie geldt dat in het onderzoek daarnaar de invloed op het nationale recht een centraal thema is. Daarbij is er zowel aandacht voor de betekenis van concrete Europese regelgeving voor het nationale strafrecht als voor de versterkende en ontwrichtende consequenties van die invloed voor nationale rechtsstelsels in het algemeen. Ook geldt voor alle drie aandachtsgebieden – het Nederlandse straf(proces)recht, het strafrecht door de Europese Unie, de rechten van de mens – dat meer klassieke onderwerpen daarbinnen onderwerp zijn van onderzoek.

Actuele thema’s op de drie aandachtsterreinen zijn: strafrechtelijke bestrijding van terrorisme, systeemveranderingen van het materiele strafrecht en strafprocesrecht, ontwikkeling van politiële en justitiële samenwerking in de Europese Unie, bescherming van mensenrechten in en door de Europese Unie, transities na mensenrechtelijke tragedies, humanitaire interventies en het voorkomen en bestraffen van misdaden tegen de menselijkheid.

Sinds 2004 is prof. mr. P.H.P.H.M.C. van Kempen plaatsvervangend rechter te ’s Hertogenbosch. Hij is redacteur van het NJCM-bulletin, het Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten, en bestuurslid van de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking. Eerder was hij secretaris van de redactie van Delict en Delinkwent, Tijdschrift voor Strafrecht, en maakte hij deel uit van werkgroepen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak met het oog op de advisering over beoogde wetgeving.

· Publicaties


Mr. dr. Piet Hein van Kempen benoemd tot hoogleraar Rechten van de Mens

Mr. dr. P.H.P.H.M.C. (Piet Hein) van Kempen (1969, Goirle) is met ingang van 1 maart 2007 benoemd tot hoogleraar bij de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen met als leeropdracht Rechten van de Mens. Mr. Van Kempen is sinds 2003 als universitair hoofddocent strafrecht verbonden aan de Radboud Universiteit.

Piet Hein van Kempen studeerde van 1991 – 1995 Nederlands recht met afstudeerrichting Straf(proces)recht aan de Universiteit van Tilburg en studeerde cum laude af. Hij promoveerde in 2003 aan diezelfde universiteit op de dissertatie: “Heropening van procedures na veroordelingen door het EHRM. Over redres van schendingen van het EVRM in de afgesloten strafzaken alsook afgesloten civiele en bestuurszaken.” Zijn expertise betreft het Nederlandse straf(proces)recht, strafrechtelijke ontwikkelingen binnen de Europese Unie en de rechten van de mens in het Europese en internationale recht. De hoogleraar Rechten van de Mens doet onderzoek naar de ontwikkeling van het recht van de toezichtmechanismen en naar de betekenis van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens voor andere rechtsstelsels en voor het rechtsdenken van Nederland en andere lidstaten op diverse deelterreinen (variërend van godsdienstvrijheid tot de eerlijkheid van processen tot de journalistieke vrijheid van informatiestromen). De doorwerking van internationale mensenrechten in het nationale recht vormen daarbij een kernaandachtspunt. Voorts wordt gekeken hoe mensenrechten een impuls geven voor internationale organen, staten en non-gouvernementele organisaties. Actuele thema’s: transities na mensenrechtelijke tragedies, humanitaire interventies en humanitair oorlogsrecht. De leeropdracht is ondergebracht in het centrum Staat en Recht.

Sinds 2004 is mr.dr. P.H. van Kempen plaatsvervangend rechter te ’s Hertogenbosch. Hij is onder meer redacteur van het NJCM-bulletin, Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten, en bestuurslid van de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking.

dinsdag, april 08, 2008

187. Bevel Hoge Raad aan Bureau Jeugdzorg mee te werken aan vastgestelde omgang met onder toezicht gestelde minderjarige (LJN: BC0261)

Bureau Jeugdzorg in de fout
Jurofoon - Publicatiedatum: 9 april 2008

Bureau Jeugdzorg dient op te treden in het belang van het kind. Door een rechterlijk vonnis naast zich neer te leggen, heeft de instantie niet in dit belang opgetreden en bovendien onrechtmatig gehandeld naar de moeder toe, aldus de Hoge Raad.

Bureau Jeugdzorg

Bureau Jeugdzorg (BJZ) geldt in Nederland als de toegangspoort voor de gehele jeugdzorg. Het is een stichting waarvan de belangrijkste wettelijke taken zijn: indicatiestelling, uitvoering van jeugdbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering. Het belang van het kind staat daarbij centraal. Althans, dat is het uitgangspunt.

Medewerkers

De medewerkers van BJZ beoordelen elk verzoek om hulp en indien nodig ondernemen ze ongevraagd actie. Ze stellen vast welke zorg in een concrete situatie nodig is. Ze begeleiden kinderen, jongeren en ouders of verwijzen hen door naar andere hulpverleners. Dat daarin wel eens wat fout gaat, blijkt uit de volgende zaak die tot aan de Hoge Raad werd uitgevochten.

De zaak

Het ging in deze zaak om de vraag of de moeder die het gezag over haar kind niet meer had, rechten kon ontlenen aan een beslissing van de rechter op het verzoek van BJZ om de omgangsregeling tussen de moeder en haar zoon te wijzigen.

Na de scheiding in 1999 komt de nu nog minderjarige zoon van een echtpaar bij de gezaghebbende vader te wonen. Sinds 2004 staat de zoon onder toezicht van BJZ. De rechter heeft in datzelfde jaar een omgangsregeling tussen de moeder en de zoon vastgesteld.

BJZ heeft vervolgens tegen de ouders bij de rechtbank een procedure ingesteld om de omgangsregeling op te schorten. De rechter schortte daarop de omgangsregeling tussen de moeder en zoon voor de duur van drie maanden op. Daarna heeft de rechter opnieuw voor drie maanden de omgang opgeschort. De vrouw vecht deze beslissing aan en krijgt van de rechter gelijk: er was geen grond voor verdere opschorting van de omgangsregeling en de rechter bepaalde dat BJZ haar medewerking moest verlenen aan de regeling.

Weigering BJZ

BJZ kondigde echter schriftelijk aan niet mee te zullen werken aan de vastgestelde omgangsregeling. Zij was van mening dat de begeleiding van de omgang op deskundige, zorgvuldige en neutrale wijze dient plaats te vinden en dat zij een andere instantie ingeschakeld had om de omgang voor te bereiden en te begeleiden.

Daarop dagvaardde de moeder BJZ in kort geding en vorderde dat BJZ werd veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan de omgangsregeling zoals door de rechter was bepaald. Tevens verzocht ze BJZ een dwangsom van € 10.000,- op te leggen indien ze geen medewerking zou verlenen.

De moeder geeft aan dat het in het belang van de zoon is dat hij contact heeft met zijn moeder, dat BJZ gehouden is het vonnis van de rechter na te komen en dat er geen enkele reden is om een andere instantie in te schakelen. BJZ was het daar niet mee eens en voerde onder meer aan dat de belangen van de zoon voldoende moeten worden gewaarborgd.

Hoger beroep

De voorzieningenrechter bepaalde dat BJZ (opnieuw) haar medewerking diende te verlenen aan de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-.

BJZ stelde hoger beroep in en het Hof vernietigde het bestreden vonnis en wees het verzoek van de moeder af.

De moeder stelt cassatieberoep in bij de Hoge Raad. Zij klaagde dat het Hof heeft miskend dat het geschil de uitvoering betreft van het vonnis van de rechtbank. Daarnaast zou het oordeel van het Hof dat BJZ geen procespartij is in het geschil tussen de moeder en de vader over de omgangsregeling, niet van beslissende betekenis zijn.

De Hoge Raad

BJZ was de verzoeker in de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van de omgangsregeling door de rechtbank. De rechtbank heeft tevens voorzien in maatregelen waaraan BJZ haar medewerking diende te verlenen. De opvatting van het Hof dat dit deel van het vonnis niet bindend zou zijn voor BJZ, klopte volgens de Raad niet.

Indien BJZ van oordeel was dat in het vonnis van de rechtbank aan haar ten onrechte verplichtingen werden opgelegd, of zij op een ander manier tegen de opgelegde verplichtingen bezwaar had, had zij deze bezwaren in hoger beroep aan het Hof kunnen voorleggen, maar zij heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, aldus de Hoge Raad.

De Hoge Raad vernietigde het vonnis van het Hof en BJZ werd veroordeeld in de proceskosten.


Jeugdzorg verzet zich niet (meer) tegen omgangsregeling
Noordhollands Dagblad – Haarlem - 01 april 2008

Haarlem - Bureau Jeugdzorg Noord-Holland verzet zich niet meer tegen de omgangsregeling van een gescheiden moeder uit Alkmaar en haar zoontje. Dat meldt een woordvoerder van Bureau Jeugdzorg naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad deze week.

De Hoge Raad besliste de in de zaak die al drie jaar sleept, dat de moeder haar kind mag zien. Bij de scheiding in 1999 ging de destijds 4-jarige jongen bij zijn vader wonen. In 2004 besliste de rechter al dat het kind recht had op een omgangsregeling. Jeugdzorg procedeerde om de regeling op te schorten.

Meer in het Noordhollands Dagblad van woensdag 2 april 2008


LJN: BC0261, Hoge Raad , C06/230HR

Datum uitspraak: 21-03-2008
Datum publicatie: 21-03-2008
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Familierecht. Kort geding; vordering van moeder tot bevel aan Bureau Jeugdzorg mee te werken aan door rechter vastgestelde omgangsregeling met haar onder toezicht gesteld minderjarig kind; gebondenheid van BJZ aan dictum eerdere beschikking.

Uitspraak 21 maart 2008

Eerste Kamer
Nr. C06/230HR
MK/AG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[De moeder],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

STICHTING BUREAU JEUGDZORG NOORD-HOLLAND,
gevestigd te Haarlem,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en BJZ.

1. Het geding in feitelijke instanties

De moeder heeft bij exploot van 29 november 2005 BJZ in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar en gevorderd, kort gezegd, BJZ te bevelen haar medewerking te verlenen aan de door de rechtbank Alkmaar bij beschikking van 16 november 2005 bepaalde omgangsregeling tussen de moeder en haar minderjarige zoon [de zoon], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

BJZ heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 6 december 2005 BJZ bevolen haar medewerking te verlenen aan de door de rechtbank Alkmaar bij beschikking van 16 november 2005 bepaalde omgangsregeling, in die zin dat het eerste herstelcontact zal plaatsvinden op woensdag 7 december 2005 van 12.15 uur tot 15.45 uur, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Tegen dit vonnis heeft BJZ hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 8 juni 2006 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de moeder alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen BJZ is verstek verleend.

De zaak is voor de moeder toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en afdoening als onder 3.16 van de conclusie aangegeven.

3. Beoordeling van het middel

3.1Het gaat in cassatie om het volgende.

(i) De moeder is gehuwd geweest met [de vader]. Dit huwelijk is in 1999 door echtscheiding ontbonden.

(ii) Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1995 de thans nog minderjarige zoon [de zoon] geboren.

(iii) [De zoon] verblijft sinds de echtscheiding bij de vader en deze is belast met het gezag over hem.

(iv) Sedert november 2004 staat [de zoon] onder toezicht van BJZ. Daarbij fungeert [betrokkene 1] als gezinsvoogd.

(v) Tussen de moeder en de vader is een aantal procedures aanhangig geweest omtrent een omgangsregeling tussen de moeder en [de zoon]. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij beschikking van 22 juli 2004, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald

"[...] dat [de zoon] en de moeder recht op omgang met elkaar hebben, onder begeleiding van de gezinsvoogd(es) of een vervanger onder de voorwaarde dat [de zoon] onder neutrale door de gezinsvoogd(es) te bepalen therapeutische behandeling zal worden gesteld, inhoudende:

- dat gedurende de eerste drie keer, op 8 september 2004, 22 september 2004 en 7 oktober 2004 één maal per veertien dagen op woensdag van 11.30 uur tot 15.00 uur omgang zal plaatsvinden, waarbij de gezinsvoogd of diens vervanger [de zoon] zal halen en brengen;

- dat daarna de omgangsregeling zal worden uitgebreid, waarbij de invulling in handen is van de gezinsvoogdij-instelling met inachtneming van de advisering van de Raad voor de Kinderbescherming te Alkmaar in deze en met dien verstande dat gestreefd dient te worden naar een omgangsregeling van uiteindelijk één weekend per veertien dagen;

- gelast de vader de aanwijzingen van de gezinsvoogd(es) ten aanzien van de omgangsregeling zonder het stellen van enige voorwaarde stipt op te volgen en [de zoon] op positieve wijze voor te bereiden op het contact met zijn moeder."

(vi) Vervolgens heeft BJZ tegen de moeder en de vader een procedure bij de rechtbank te Alkmaar aanhangig gemaakt om de omgangsregeling op te schorten. De rechtbank heeft bij beschikking van 6 april 2005 de omgangsregeling tussen de moeder en [de zoon] opgeschort voor de duur van drie maanden. In een proces-verbaal van 5 juli 2005 is vastgelegd dat de rechtbank de omgang nogmaals voor drie maanden heeft opgeschort. Bij beschikking van 16 november 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen reden was voor verdere opschorting van de omgangsregeling zoals deze door het hof is vastgelegd op 22 juli 2004. Het dictum van deze beschikking luidt als volgt:

" De rechtbank: Wijst het verzoek van BJZ af, in die zin dat de omgangsregeling zal plaatsvinden als volgt:

- drie herstelcontacten van eenmaal per veertien dagen op woensdagmiddag van 11.30 uur tot 15.00 uur, welke door de gezinsvoogd (eventueel met behulp van de Raad voor de Kinderbescherming) zullen worden gefaciliteerd en voor het eerst zullen plaatsvinden op 30 november 2005;

- daarna een uitbreiding van de omgangsregeling waaraan de gezinsvoogd invulling zal geven (met inachtneming van de advisering van de Raad in deze) en met dien verstande dat gestreefd dient te worden naar een omgangsregeling van uiteindelijk een weekend per veertien dagen;

- de vader dient de aanwijzingen van de gezinsvoogd ten aanzien van de omgangsregeling stipt op te volgen zonder het stellen van enige voorwaarde en [de zoon] op positieve wijze voor te bereiden op het contact met zijn moeder.

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad."

(viii) BJZ heeft aangekondigd niet te zullen meewerken aan de in de voormelde beschikking vastgestelde omgangsregeling. Bij brief van 25 november 2005 gericht aan de ouders van [de zoon] heeft BJZ meegedeeld dat zij de omgang geleidelijker wenste op te bouwen dan de rechtbank had bepaald en dat zij Bureau [A] had ingeschakeld om de omgang voor te bereiden en te begeleiden. De eerste omgang onder begeleiding zou volgens BJZ dienen plaats te vinden op 7 december 2005 van 19.00 tot 20.00 uur.

(ix) Bij de onderhavige procedure inleidende dagvaarding van 29 november 2005 heeft de moeder BJZ in kort geding gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat BJZ zou worden veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de omgangsregeling zoals bepaald in de beschikking van 16 november 2005, op verbeurte van een dwangsom van 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat BJZ daarmee in gebreke blijft.

(x) De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen, met dien verstande dat hij heeft bepaald dat het eerste herstelcontact zou plaatsvinden op 7 december 2005 van 12.15 tot 15.45 uur.

(xi) Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van de moeder alsnog afgewezen.

3.2 Het hof heeft daartoe, verkort weergegeven, het volgende overwogen.

(1) BJZ is geen procespartij in het geschil tussen de moeder en de vader over de omgangsregeling, in welk geschil ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis laatstelijk op 22 juli 2004 door het hof een beschikking was gegeven.

(2) In de positie van BJZ is geen verandering gekomen door de beschikking van de rechtbank van 16 november 2005 in de zaak die BJZ tegen de moeder en de vader aanhangig had gemaakt. Het dictum van die uitspraak houdt slechts in dat het verzoek van BJZ tot nadere opschorting van de omgangsregeling tussen de moeder en [de zoon] wordt afgewezen. Ten overvloede bevat het dictum (kennelijk uit praktische overwegingen) een actualisering van de door het hof op 22 juli 2004 bepaalde omgangsregeling. Dat de beschikking niet anders kan worden uitgelegd volgt ook uit de laatste overweging van de rechtbank, waarin naar de beschikking van 22 juli 2004 wordt verwezen.

(3) De voorzieningenrechter heeft derhalve in het bestreden vonnis van 6 december 2005 ten onrechte geoordeeld en aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat uit de beschikking van 16 november 2005 voor BJZ jegens de moeder (rechtens afdwingbare) verplichtingen voortvloeien.

3.3 In het midden kan blijven of BJZ gebonden was aan de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 22 juli 2004. In de procedure die geleid heeft tot de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 16 november 2005 was BJZ immers verzoeker. In het dictum heeft de rechtbank mede voorzien in maatregelen waaraan BJZ haar medewerking diende te verlenen. De opvatting van het hof dat dit deel van het dictum als ten overvloede gegeven en daarom niet BJZ bindend moet worden beschouwd, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Anders dan het hof heeft aangenomen, kan de overweging van de rechtbank dat "er naar het oordeel van de rechtbank geen reden [is] voor verder opschorting van de omgangsregeling zoals deze door het Hof is vastgelegd op 22 juli 2004" voor deze opvatting ook geen steun bieden.

Indien BJZ van oordeel was dat in de beschikking van de rechtbank aan haar ten onrechte verplichtingen werden opgelegd, of zij anderszins tegen de opgelegde verplichtingen bezwaar had, had zij deze bezwaren in hoger beroep aan het gerechtshof te Amsterdam kunnen voorleggen, maar zij heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

Het middel, dat op dit een en ander gerichte klachten bevat, slaagt derhalve.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 juni 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt BJZ in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de moeder begroot op 3014,05 in totaal, waarvan 2857,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en 62,-- aan de moeder.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 maart 2008.


Conclusie

Rolnr. C06/230HR

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 26 oktober 2007

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

De stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Holland

Het gaat in deze zaak om de vraag of de niet met het gezag belaste moeder rechten jegens Bureau Jeugdzorg als gezinsvoogdij-instelling kan ontlenen aan een door de kinderrechter gegeven beslissing op het verzoek van BJZ tot wijziging van de omgangsregeling tussen haar en haar zoon.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Eiseres tot cassatie, [de moeder], hierna ook: de moeder, is gehuwd geweest met [de vader], hierna ook: de vader. Bij beschikking van 15 juli 1999 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken.

1.2 Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1995 de thans nog minderjarige zoon [de zoon], hierna [de zoon], geboren.

1.3 [De zoon] verblijft sinds de echtscheiding bij zijn vader. Bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2000 is de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Alkmaar bekrachtigd waarbij de vader is belast met het gezag over [de zoon](3).

Sedert november 2004 staat [de zoon] onder toezicht van verweerster in cassatie, BJZ. Daarbij fungeert [betrokkene 1] als gezinsvoogd.

1.4 In een van de procedures tussen [de moeder] en [de vader] over de omgangsregeling tussen [de zoon] en zijn moeder heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 22 juli 2004(4) bepaald dat [de zoon] en zijn moeder recht op omgang met elkaar hebben onder begeleiding van de gezinsvoogd of een vervanger en onder de voorwaarde dat [de zoon] onder neutrale therapeutische behandeling wordt gesteld, en heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, een omgangsregeling vastgesteld.

1.5 BJZ heeft vervolgens tegen [de moeder] en [de vader] bij de rechtbank te Alkmaar een procedure aanhangig gemaakt om de omgangsregeling op te schorten. De rechtbank heeft bij beschikking van 6 april 2005(5) de omgangsregeling tussen [de moeder] en [de zoon] voor de duur van drie maanden opgeschort. In een proces-verbaal van 5 juli 2005 is vastgelegd dat de rechtbank de omgang nogmaals voor drie maanden heeft opgeschort.

1.6 Bij beschikking van 16 november 2005(6) heeft de rechtbank het verzoek van BJZ afgewezen en uitvoerbaar bij voorraad een omgangsregeling bepaald.

1.7 BJZ heeft aangekondigd niet te zullen meewerken aan de in de voormelde beschikking vastgestelde omgangsregeling. Bij brief van 25 november 2005 gericht aan de ouders van [de zoon] heeft BJZ meegedeeld van mening te zijn dat de begeleiding van de omgang op deskundige, zorgvuldige en neutrale wijze dient plaats te vinden en dat zij Bureau [A] heeft ingeschakeld om de omgang voor te bereiden en te begeleiden; de eerste omgang zou volgens BJZ dienen plaats te vinden op 7 december 2005 van 19.00 tot 20.00 uur.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 29 november 2005 heeft [de moeder] BJZ in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd dat BJZ wordt veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de omgangsregeling zoals bepaald in de beschikking van 16 november 2005 op verbeurte van een dwangsom van 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat BJZ daarmee in gebreke blijft.

1.9 [De moeder] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het in het belang van [de zoon] is dat hij contact heeft met zijn moeder, dat BJZ gehouden is de beschikking van 16 november 2005 na te komen en dat er geen enkele reden is om Bureau [A] in te schakelen.

1.10 BJZ heeft de vordering bestreden en onder meer aangevoerd dat de belangen van [de zoon] voldoende gewaarborgd moeten worden, hetgeen meebrengt dat de bezoekregeling van [de zoon] met zijn moeder niet alleen zorgvuldig maar ook geleidelijk wordt opgebouwd.

1.11 Na behandeling van de zaak ter zitting van 5 december 2005 heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 6 december 2005, uitvoerbaar bij voorraad, BJZ bevolen haar medewerking te verlenen aan de door de rechtbank op 16 november 2005 bepaalde omgangsregeling met nevenvorderingen, in die zin dat het eerste herstelcontact zal plaatsvinden op woensdag 7 december 2005 van 12.15 uur tot 15.45 uur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat BJZ in gebreke blijft met de nakoming van dit vonnis.

1.12 BJZ is, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden kort gedingvonnis, en tot afwijzing van de vorderingen van [de moeder].

1.13 [De moeder] heeft de grieven bestreden en - klaarblijkelijk - geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter.

Ter zitting van 24 maart 2006 heeft BJZ haar standpunt doen toelichten(7) en bij monde van [betrokkene 2], teamleider, desgevraagd nog nadere inlichtingen verstrekt.

[De moeder] is ter zitting niet verschenen.

1.14 Bij arrest van 8 juni 2006 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter te Alkmaar van 6 december 2005 vernietigd, de vorderingen van [de moeder] alsnog afgewezen en [de moeder] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep ter grootte van 4.071,60.

1.15 [De moeder] heeft tegen dit arrest tijdig(8) cassatieberoep ingesteld.

Tegen BJZ is verstek verleend.

[De moeder] heeft het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid

2.1 In de schriftelijke toelichting heeft [de moeder] - onder 25-27 - vermeld dat inmiddels in zoverre uitvoering is gegeven aan de beschikking van de rechtbank van 16 november dat herstelcontacten zijn gehouden op 21 december 2005, 18 januari 2006 en 8 februari 2006 (onder begeleiding van Bureau [A]).

2.2 Dit doet de vraag rijzen of [de moeder] nog belang heeft bij haar cassatieberoep.

Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord nu zij in de proceskosten (van beide instanties) is veroordeeld en in ieder geval om die reden belang heeft bij de vernietiging van de bestreden uitspraak(9).

2.3 [De moeder] is mitsdien ontvankelijk in haar cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"In de grieven van BJZ ligt besloten het standpunt dat [de moeder] jegens haar geen rechten kan ontlenen aan de uitspraak van de rechtbank van 16 november 2005. Dit standpunt acht het hof juist. Immers, BJZ is geen procespartij in het geschil tussen [de moeder] en [de vader] over de omgangsregeling, in welk geschil ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis laatstelijk op 22 juli 2004 door dit hof een beschikking was gegeven.

In de positie van BJZ is geen verandering gekomen door de beschikking van de rechtbank van 16 november 2005 in de zaak die BJZ tegen [de moeder] en [de vader] aanhangig had gemaakt. Het dictum van die uitspraak houdt slechts in dat het verzoek van BJZ tot nadere opschorting van de omgangsregeling tussen [de moeder] en [de vader] wordt afgewezen. Ten overvloede bevat het dictum (kennelijk uit praktische overwegingen) een actualisering van de door het hof op 22 juli 2004 bepaalde omgangsregeling. Dat de beschikking niet anders kan worden uitgelegd volgt ook uit de laatste overweging van de rechtbank, waarin naar de beschikking van 22 juli 2004 wordt verwezen. Derhalve heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis van 6 december 2005 ten onrechte geoordeeld en aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat uit de beschikking van 16 november 2005 voor BJZ jegens [de moeder] (rechtens afdwingbare) verplichtingen voortvloeien."

3.2 Kern van het middel is de klacht dat het hof heeft miskend dat het onderhavige geschil de uitvoering betreft van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 16 november 2005 die BJZ zelf heeft uitgelokt en dat het oordeel van het hof dat BJZ geen procespartij is in het geschil tussen de moeder en de vader over de omgangsregeling niet van beslissende betekenis is.

Juridisch kader

3.3 Zoals hiervoor onder 1.3 vermeld staat [de zoon] sinds november 2004 onder toezicht van BJZ. BJZ fungeert in dezen als gezinsvoogdij-instelling(10) als bedoeld in art. 1:254 BW en is mitsdien verantwoordelijk voor de uitvoering van de ondertoezichtstelling. De taak van BJZ als gezinsvoogdij-instelling is omschreven in art. 1:257 BW: toezicht houden op de minderjarige en hulp en steun bieden aan de ouder die met het gezag is bekleed, afhankelijk van de omstandigheden. In de praktijk wordt de zorg in het kader van de gezinsvoogdij aangeboden door de gezinsvoogdijwerker in dienst van de stichting die het BJZ in stand houdt(11).

3.4 Dat de ondertoezichtstelling geen vrijblijvend karakter heeft, blijkt uit het feit dat de ouder niet vrij is de hem geboden hulp te weigeren. Zo kan BJZ ingevolge art. 1:258 BW de ouder aanwijzingen geven die hij dient op te volgen. Het in ernstige mate veronachtzamen van dergelijke aanwijzingen kan voor de kinderrechter aanleiding zijn een ouder zijn gezag over het kind te ontnemen (art. 1:269 lid 1 onder d BW)(12). Een van de aanwijzingen die de gezinsvoogdij-instelling kan geven betreft de beperking van de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind (art. 1: 263a BW).

3.5 Ook ten opzichte van de niet met gezag belaste ouder kan de gezinsvoogdij-instelling met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling ingrijpen in de uitoefening van het omgangsrecht. Art. 1:263b BW biedt hiervoor de grondslag. In een dergelijk geval dient echter de kinderrechter te worden ingeschakeld(13).

3.6 De art. 1:263a en 263b BW zijn bij Nota van Wijziging(14) in het Wetsvoorstel tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen opgenomen naar aanleiding van opmerkingen van de CDA-fractie in de Tweede Kamer dat een aanwijzing van de gezinsvoogdij-instelling die betrekking heeft op de omgang, ten opzichte van alle belanghebbenden zou moeten werken. De Staatssecretaris van Justitie antwoordde daarop als volgt:

"Dat de gezinsvoogdij-instelling het contact tussen de met gezag belaste ouder en het kind kan beperken door het geven van een schriftelijke aanwijzing valt af te leiden uit HR 4 juni 1971, NJ 1971, 391. Het is juist dat een aanwijzing die betrekking heeft op de omgang, reeds thans, alleen door de met gezag belaste ouder en het kind behoeft te worden opgevolgd. Ingevolge het wetsvoorstel kunnen de ouder en het kind zich tot de rechter wenden met het verzoek de aanwijzing in te trekken. Ten aanzien van andere belanghebbenden is de positie van gezinsvoogdij-instelling anders. Met name kan zij een door de rechter ten behoeve van de niet met het gezag belaste ouder of een andere belanghebbende vastgestelde omgangsregeling niet opzij zetten. Ik onderschrijf echter de vaststelling van de CDA-leden dat beperking van de omgang in de ondertoezichtstelling-praktijk een regelmatig voorkomend fenomeen is en dat daarbij ook anderen dan de met gezag belaste ouder bij worden betrokken.

Ik acht het dan ook bij nader inzien wenselijk om daarvoor een grondslag in het onderhavige wetsvoorstel op te nemen. De bedreigde positie van het kind, die een kinderbeschermingsmaatregel nodig maakte, kan rechtvaardigen dat een rechterlijke beslissing over omgangsrecht op verzoek van de gezinsvoogdij-instelling wordt gewijzigd. Daartoe wordt bij nota van wijziging een bepaling voorgesteld op grond waarvan wijziging van een omgangsregeling door de kinderrechter mogelijk is voor zover dat noodzakelijk is met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling."(15)

3.7 In de Nota naar aanleiding van het eindverslag herhaalde de Staatssecretaris nog eens dat de gezinsvoogdij-instelling niet de bevoegdheid heeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling opzij te zetten, maar dat zij de rechter kan verzoeken een bestaande omgangsregeling te wijzigen op de voet van art. 1:263b BW(16).

De onderhavige zaak

3.8 Uit de beschikking van de rechtbank te Alkmaar van 6 april 2005 blijkt dat BJZ bij ter griffie van de rechtbank op 11 januari 2005 ingekomen verzoekschrift heeft verzocht de door het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 22 juli 2004 vastgestelde omgangsregeling tussen [de zoon] en zijn moeder met een jaar uit te stellen.

Ik veronderstel - de stukken geven geen informatie, laat staan uitsluitsel op dit punt - dat BJZ de onder 3.5 genoemde wetsbepaling aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd.

3.9 BJZ was de verzoekende procespartij in genoemde procedure, de moeder en de vader zijn beiden als gerequestreerden aangemerkt. De procedure was mitsdien een driepartijen-geschil.

3.10 De rechtbank heeft de omgangsregeling tweemaal voor een periode van drie maanden geschorst en ten slotte bij beschikking van 16 november 2005 verdere schorsing afgewezen en als volgt beslist:

"De rechtbank:

Wijst het verzoek van BJZ af, in die zin dat de omgangsregeling zal plaatsvinden als volgt:

- drie herstelcontacten van een maal per veertien dagen op woensdagmiddag van 11.30 uur tot 15.00 uur, welke door de gezinsvoogd (eventueel met behulp van de Raad voor de Kinderbescherming) zullen worden gefaciliteerd en voor het eerst zullen plaatsvinden op 30 november 2005;

- daarna een uitbreiding van de omgangsregeling waaraan de gezinsvoogd invulling zal geven (met inachtneming van de advisering van de Raad in deze) en met dien verstande dat gestreefd dient te worden naar een omgangsregeling van uiteindelijk een weekend per veertien dagen;

- de vader dient de aanwijzingen van de gezinsvoogd ten aanzien van de omgangsregeling stipt op te volgen zonder het stellen van enige voorwaarde en [de zoon] op positieve wijze voor te bereiden op het contact met zijn moeder.

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad."

3.11 BJZ is van deze beschikking niet in hoger beroep gekomen, doch heeft aangekondigd niet te zullen meewerken aan de in deze beschikking vastgestelde omgangsregeling.

In haar memorie van grieven in de onderhavige zaak stelt BJZ dienaangaande(17) dat de rechtbank haar een onduidelijke taak heeft gegeven, die bovendien wettelijk niet bestaat.

M.i. mist deze stelling feitelijke grondslag. Weliswaar bevat de wet geen bepaling volgens welke de gezinsvoogdij-instelling of de Raad voor de Kinderbescherming kan worden verplicht een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te begeleiden(18), maar dat heeft de rechtbank BJZ ook niet opgedragen. Er wordt immers over faciliteren gesproken.

3.12 Ik wijs voorts op het volgende. Het hof Amsterdam heeft reeds in zijn beschikking van 22 juli 2004 begeleiding van de omgang tussen [de zoon] en zijn moeder door de gezinsvoogd of een vervanger opgelegd, hetgeen daar wordt gespecificeerd als halen en brengen van [de zoon] door de gezinsvoogd of diens vervanger. De door het hof vastgestelde omgangsregeling luidt:

"- dat gedurende de eerste drie keer, op 8 september 2004, 22 september 2004 en 7 oktober 2004 één maal per veertien dagen op woensdag van 11.30 uur tot 15.00 uur omgang zal plaatsvinden, waarbij de gezinsvoogd of diens vervanger [de zoon] zal halen en brengen;

- dat daarna de omgangsregeling zal worden uitgebreid, waarbij de invulling in handen is van de gezinsvoogdij-instelling met inachtneming van de advisering van de Raad in deze en met dien verstande dat gestreefd dient te worden naar een omgangsregeling van uiteindelijk één weekend per veertien dagen;

- gelast de vader de aanwijzingen van de gezinsvoogd(es) ten aanzien van de omgangsregeling zonder het stellen van enige voorwaarde stipt op te volgen en [de zoon] op positieve wijze voor te bereiden op het contact met zijn moeder."

3.13 De overgelegde stukken geven geen inzicht in de reactie van BJZ op deze vaststelling. Met name kan ik niet uit de beschikking van de rechtbank van 16 november 2005 afleiden dat BJZ haar verzoek tot schorsing van de door het hof opgelegde omgangsregeling heeft ingediend, omdat haar een rol als begeleider was gegeven.

Bovendien ziet het hof zelf de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling onder begeleiding van BJZ als een actualisering van zijn eigen omgangsregeling van 22 juli 2004(19).

3.14 Wat daarvan zij, BJZ had haar in haar memorie van grieven in de onderhavige zaak genoemd bezwaar of enig andere grief tegen voornoemde beschikking van de rechtbank Alkmaar van 16 november 2005 naar voren moeten brengen in een tegen deze beschikking ingesteld hoger beroep. Het is onaanvaardbaar, in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en in strijd met de parlementaire geschiedenis van art. 1:263b BW dat BJZ het instellen van hoger beroep achterwege laat en bij brief meedeelt niet te zullen meewerken aan een door de rechter vastgestelde omgangsregeling.

3.15 M.i. stond voor de moeder onder deze omstandigheden dan ook geen andere weg open dan het aanspannen van een executiegeschil/kort geding tegen BJZ.

Het oordeel van het hof dat uit de beschikking van de rechtbank van 16 november 2005 voor BJZ jegens [de moeder] geen verplichtingen voortvloeien, acht ik derhalve onjuist.

3.16 Aan zijn oordelen heeft het hof de gevolgtrekkingen verbonden dat de vordering van [de moeder] alsnog dient te worden afgewezen - bedoeld zal zijn: dat [de moeder] alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard - en dat zij wordt veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep. Nu de door de rechtbank opgelegde begeleide proefcontacten inmiddels hebben plaatsgevonden, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door met vernietiging van het arrest in zoverre, de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te bevestigen en BJZ te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening als onder 3.16 aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 december 2005 onder 2.1 t/m 2.7, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie het arrest van het hof Amsterdam van 8 juni 2006 onder 3).

2 Zie het bestreden arrest onder 4.1 t/m 4.7.

3 Zie de als prod. 1 bij de memorie van antwoord overgelegde beschikking van het hof Amsterdam van 22 juli 2004 onder 2.2.

4 Als prod. 1 bij memorie van antwoord overgelegd.

5 Zie de bijlage bij de s.t.

6 Prod. 2 bij memorie van antwoord.

7 Pleitnota en bijbehorende producties ontbreken in het procesdossier.

8 De cassatiedagvaarding is op 7 juli 2006 uitgebracht, derhalve binnen de door art. 402 lid 2 Rv. in verbinding met art. 339 lid 2 Rv. bepaalde termijn.

9 Zie laatstelijk o.a. HR 22 september 2006, RvdW 2006, 875; HR 30 september 2005 (R03/147HR) LJN: AS8376.

10 Wetsvoorstel 23 003, Staatsblad 1995, 255, nr. 3, p. 12; ingevolge de Wet op de Jeugdzorg van 22 april 2004 zijn in de betreffende bepalingen de woorden "de gezinsvoogdij-instelling" telkens vervangen door "de stichting als bedoeld in art. 1 onder f van de Wet op de Jeugdzorg."

11 Personen- en familierecht (Kluwer Losbladige ed.), Doek, art. 257, aant. 4.

12 Personen- en familierecht (Kluwer Losbladige ed.), Doek, art. 257, aant. 2.

13 Zie hierover Personen- en familierecht (Kluwer Losbladige ed.), Doek, art. 263b, aant. 1 en 2.

14 Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 6.

15 Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 5, p. 8.

16 Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 8, p. 2.

17 Bijv. toelichting op grief 1en grief 5.

18 Verg. HR 29 juni 2001, NJ 2001, 598 m.nt. Sylvia Wortmann.

19 Anders dan het hof acht ik deze actualisering niet ten overvloede, maar uit praktische overwegingen gegeven: de eerdere data waren inmiddels verstreken.

<><><><>

zaterdag, april 05, 2008

186. Verzoekschrift 284/2006 tegen Nederland aan het Europees Parlement van de Britse vader Dave Houghton over zijn rechten als vader

No 284/2006 by Dave Houghton (British) concerning his rights as a father

European Parlement - Committee on Petitions - Commission des pétitions - Meeting / Réunion - 02/05/2007 - 09:00 h.- Bruxelles - ASP A1E-2 - Agenda No OJ 46 - Ref. PE 386.446 - Type CM - Last update/Dernière mise à jour:03/05/2007 - 16:20

da de el en es fi fr hu it lv mt nl pl ro


EUROPEES PARLEMENT

2004

2009


Commissie verzoekschriften

28.02.2007

MEDEDELING AAN DE LEDEN

Verzoekschrift 284/2006, ingediend door Dave Houghton (Britse nationaliteit), over zijn rechten als vader

1. Samenvatting van het verzoekschrift

Indiener, Brits staatsburger, woont al 26 jaar in Nederland. Hij heeft gedurende 5 jaar een relatie gehad met een Brits/Nederlandse vrouw, waaruit in 2000 een zoon is geboren. De naam van indiener, de vader van het kind, is nooit op het geboortebewijs vermeld. Indiener wil dat zijn naam op het bewijs wordt vermeld. Zijn ex-partner weigert echter medewerking en dreigt zelfs de naam van haar nieuwe partner op het bewijs te laten vermelden. Indiener kan voorts zijn kind niet meenemen op vakantie naar het buitenland omdat de moeder het paspoort niet wil afgeven. Indiener wil weten wat hij kan doen om zijn naam op het geboortebewijs te krijgen en over het paspoort van het kind te kunnen beschikken wanneer zij op vakantie gaan.

2. Ontvankelijkheid

Ontvankelijk verklaard op 3 augustus 2006. De Commissie is om inlichtingen verzocht (artikel 192, lid 4 van het Reglement).
3. Antwoord van de Commissie, ontvangen op 28 februari 2007

Indiener, Brits staatsburger, klaagt over het feit dat zijn naam niet op het geboortebewijs van zijn kind staat dat hij met een Brits/Nederlandse vrouw heeft gekregen en waarvan hij nu is gescheiden. Hij kan ook het kind niet meenemen in het kader van een omgangsregeling daar de moeder weigert het paspoort van het kind aan hem te geven.

Naar de mening van de Commissie werpt het verzoekschrift twee verschillende vragen op.

De eerste vraag betreft de gegevens die staan vermeld op het geboortebewijs van het kind van de indiener. Het juridisch regiem dat op akten van burgerlijke stand van toepassing is, valt thans onder de wetgeving van de lidstaten. Geen enkele communautaire afgeleide norm is derhalve rechtstreeks toepasselijk op de door indiener beschreven situatie.

Uiteraard zijn de lidstaten bij de uitvoering van hun bevoegdheden inzake de burgerlijke stand gehouden het gemeenschapsrecht na te leven en in het bijzonder de bepalingen van het verdrag met betrekking tot het burgerschap en het verdrag inzake burgerschap en het vrije verkeer. Daar het verzoekschrift onvoldoende nauwkeurige elementen bevat, is het derhalve niet duidelijk waarom het tot op heden niet mogelijk was om de naam van indiener op het geboortebewijs van het kind te laten plaatsen.

De tweede vraag van de indiener betreft de uitoefening van de omgangsregeling met zijn kind. Op basis van de elementen waarover de Commissie beschikt, is niet bekend of de omgangsregeling ambtshalve bij wet is toegekend of dat de omgangsregeling door de rechter is bepaald.

Om vast te stellen of het gemeenschapsrecht op dit geval van toepassing is, en in welke mate, is het van wezenlijk belang te weten of de indiener een vastgestelde omgangsregeling heeft met zijn kind en of deze regeling het toestaat om met het kind voor een beperkte periode elders dan in de gewoonlijke verblijfplaats te verblijven, waaronder ook het buitenland. Indien dit het geval is, zou de weigering van de moeder om het paspoort van haar zoon aan indiener te geven een schending van het omgangsrecht betekenen. Het is echter ook mogelijk dat het aan indiener toegekende omgangsrecht aan bepaalde voorwaarden is gebonden die een verblijf in het buitenland uitsluiten. In dit geval zou het feit dat de vader het paspoort van het kind niet krijgt, gerechtvaardigd zijn.

Bij gebrek aan nauwkeurigere informatie, is het nauwelijks mogelijk een uitvoeriger antwoord op dit verzoekschrift te geven.


No 284/2006 by Dave Houghton (British) concerning his rights as a father

European Parlement - Committee on Petitions - Commission des pétitions - Meeting / Réunion - 02/05/2007 - 09:00 h.- Bruxelles - ASP A1E-2 - Agenda No OJ 46 - Ref. PE 386.446 - Type CM - Last update/Dernière mise à jour:03/05/2007 - 16:20

da de el en es fi fr hu it lv mt nl pl ro



EUROPEAN PARLIAMENT Petition 0284/2006 by Dave Houghton (British) concerning his rights as a father

EUROPEAN PARLIAMENT

2004

2009


Committee on Petitions 28.02.2007

NOTICE TO MEMBERS

Petition 0284/2006 by Dave Houghton (British) concerning his rights as a father

1. Summary of petition

The petitioner, a British national who has lived for 26 years in the Netherlands, had a five-year relationship with a woman of British/Dutch nationality, a son having been born in 2000. The name of the petitioner, the child’s father, is not mentioned anywhere on the birth certificate. The petitioner wishes to remedy this but his former partner refuses to cooperate and is even threatening to place the name of her new partner on the birth certificate. The petitioner is unable to take the child with him on holiday abroad since the mother refuses to release the passport. The petitioner wishes to know what he can do to have his name placed on the birth certificate and to have access to the child’s passport when they go on holiday.

2. Admissibility

Declared admissible on 3 August 2006. Information requested from the Commission under Rule 192(4).

3. Commission reply, received on 28 February 2007.

‘The petitioner, a British national, complains that he is unable to register his name on the birth certificate of the child he fathered with a woman of British/Dutch nationality from whom he is separated. He also claims he is unable to take the child with him when he exercises his right of access, as the mother refuses to give him the child’s passport.

In the Commission’s view, this petition raises two separate issues.

The first concerns the references on the petitioner’s child’s birth certificate. At present, all legal arrangements concerning civil status certificates are governed by the domestic law of the Member States. Therefore there is no rule under secondary Community legislation which is directly applicable to the situation described by the petitioner.

Naturally, in exercising their powers with regard to civil status, the Member States must comply with Community law and in particular with the Treaty provisions concerning citizenship and freedom of movement. In this respect, the information given in the petition is not sufficiently clear and gives no indication of the reasons why the petitioner has so far been unable to register his name on his child’s birth certificate.

The second issue raised by the petitioner concerns the exercise of his right of access to his child. The information given to the Commission does not indicate whether the petitioner has an automatic legal right of access to his child or whether a court has issued a ruling on the matter.

To know whether Community law is applicable in this specific case, and to what extent, it is essential to know whether the petitioner has an established right of access and whether that right includes the option of taking the child for a limited period to a place other than that of his habitual residence, including abroad. If that were the case, the mother’s refusal to give the petitioner his son’s passport could be deemed a breach of his right of access. However, there may be some special arrangements governing the right of access granted to the petitioner, which do not permit overseas travel, in which case the refusal to hand over the child’s passport could be justified.

Given the lack of more specific information, it is impossible to give a more detailed reply.


woensdag, april 02, 2008

185. HR in Antillenzaak :: Afwijzing verzoek vader tot gezamenlijk gezag in strijd met art. 6 en 8 EVRM

Hoge Raad stelt vader in het gelijk in Antilliaanse familiezaak, oordeel GEA ism EVRM

Nederlands Juridisch Dagblad, NJD § Juridisch nieuws - Volledige uitspraak - Van een onzer redacteuren - dinsdag, 1 april 2008

Afwijzing verzoek vader tot gezamenlijk gezag na echtscheiding op grond van art. 1:251 BWNA (vereist eensluidend verzoek) in strijd met art. 6 en 8 EVRM

Over de bescherming van het recht om ouderschapsrechten uit te oefenen en de toegang tot de rechter. De vader woont in Spanje, is verzoeker tot cassatie en de moeder woont op Curaçao, Nederlandse Antillen. Eerst kort achtergrond en verloop procedure. Bij beschikking van 5 juli 2006 heeft het gerecht, voorzover in cassatie van belang, bepaald dat de moeder wordt belast met het gezag over de dochter.

Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (GEA). De vader heeft in hoger beroep primair verzocht dat hij alleen zal worden belast met het ouderlijk gezag over de dochter en subsidiair het gezamenlijk gezag in stand te laten en het hoofdverblijf van de dochter te bepalen bij hem. Bij beschikking van 16 november 2006 heeft het hof de bestreden beschikking bevestigd.

Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer (lees zijn duidelijke conclusie voor meer context) concludeert tot vernietiging van de beschikking.

De Hoge Raad:

3.3 In hoger beroep heeft het hof de bestreden beschikking bevestigd en heeft daartoe in rov. 3.4 geoordeeld:

Het gezamenlijke gezag na scheiding loopt in beginsel niet door. De Nederlands-Antilliaanse wet (artikel 1:251 leden 2-3 BW) stelt voor gezamenlijk gezag een eensluidend verzoek als vereiste. Eerder heeft het Hof geoordeeld dat deze eis niet strijdig is met enige verdragsbepaling (GHvJNAA 26 oktober 2004, TAR 2004, p. 308 e.v.). De moeder wenst geen gezamenlijk gezag, zodat het daartoe strekkende verzoek van de vader niet kan worden ingewilligd.

3.4.1 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof door zo te beslissen art. 1:251 BWNA heeft geschonden, nu deze bepaling in overeenstemming met art. 6 en 8 EVRM aldus moet worden uitgelegd dat de vader - ondanks het ontbreken van instemming van de moeder - de rechter kan verzoeken om gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag over de dochter, zodat het Hof het verzoek van de vader inhoudelijk had moeten beoordelen.

3.4.2 Art. 1:251 BWNA luidt, voor zover hier relevant, als volgt.

"1. Gedurende hun huwelijk oefenen de ouders het gezag gezamenlijk uit.

2. Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed kunnen de ouders op hun eensluidend verzoek belast blijven met de uitoefening van het gezag. De rechter in eerste aanleg wijst dit verzoek af, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.

3. Indien een zodanig verzoek niet is gedaan of indien het verzoek is afgewezen, bepaalt de rechter in eerste aanleg aan wie van de ouders voortaan alleen het gezag over ieder der kinderen zal toekomen.

4. (...)"

3.4.3 Het middel stelt derhalve de vraag aan de orde of, nu het BWNA gezamenlijk gezag na echtscheiding niet uitsluit, de in art. 1:251 BWNA besloten liggende beperking die daarin bestaat dat daartoe een eensluidend verzoek van de ouders vereist is, verenigbaar is met art. 6 en 8 EVRM.

3.5 In zijn beschikking van 27 mei 2005, nr. R04/088, NJ 2005, 485, heeft de Hoge Raad aangaande een soortgelijke beperking die ligt besloten in art. 1:252 en 253c lid 1 BW overwogen dat de vader aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights" ontleent, welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht; voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond; de vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag.

In zijn beschikking van 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008, 107, betreffende het bepaalde in art. 1:253o lid 1, laatste volzin, BW, heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat het aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht van de niet met het ouderlijk gezag belaste ouder op "the exercise of parental rights" zich niet slechts verzet tegen de bepaling dat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, maar evenzeer tegen de daaraan ten grondslag liggende regel van materieel recht dat gezamenlijk gezag slechts kan worden toegekend indien beide ouders daarmee instemmen.

In overeenstemming met hetgeen in voornoemde beschikkingen is geoordeeld, moet art. 1:251 lid 2 BWNA aldus worden uitgelegd dat aan toewijzing van een verzoek om na echtscheiding gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag niet in de weg staat dat het verzoek slechts door een der ouders gedaan is.

3.6 De rechtsklacht van het middel slaagt en de subsidiaire motiveringsklacht behoeft geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 16 november 2006 doch uitsluitend voorzover daarin de bestreden beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 6 juli 2006 met betrekking tot het gezag over de minderjarige [dochter] wordt bevestigd;

verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing (enz.)

LJN: BC2255, Hoge Raad, R07/031HR

© Het Juridisch Dagblad


Uitspraak HR in Antillenzaak :: LJN: BC2255, Hoge Raad , R07/031HR

Datum uitspraak: 28-03-2008

Datum publicatie: 28-03-2008

Rechtsgebied: Personen-en familierecht

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Antillenzaak. Afwijzing verzoek vader tot gezamenlijk gezag na echtscheiding op grond van art. 1:251 BWNA, dat eensluidend verzoek vereist, in strijd met art. 6 en 8 EVRM?; bescherming recht op gezinsleven en toegang tot de rechter; vgl. HR 27 mei 2005, nr. R04/088, NJ 2005, 485 en HR 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008, 107.


Uitspraak 28 maart 2008

Eerste Kamer

Rek.nr. R07/031HR

MK/AG

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking in de zaak van:

[De vader],

wonende te [woonplaats], Spanje,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma,

t e g e n

[De moeder],

wonende op Curaçao, Nederlandse Antillen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. G.S.A.J. Koot-Kuis.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 2 augustus 2005 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, ingekomen verzoekschrift heeft de moeder zich gewend tot dat gerecht en verzocht, kort gezegd, echtscheiding tussen partijen uit te spreken en het ouderlijk gezag over de uit het huwelijk tussen partijen geboren minderjarige [dochter] (hierna: de dochter) toe te kennen aan de moeder.

De vader heeft eveneens verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te bepalen dat de vader alleen zal worden belast met het ouderlijk gezag over de dochter.

Het gerecht heeft bij beschikking van 1 november 2005, hersteld bij beschikking van 25 april 2006, echtscheiding tussen partijen uitgesproken en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij beschikking van 5 juli 2006 heeft het gerecht, voorzover in cassatie van belang, bepaald dat de moeder wordt belast met het gezag over de dochter.

Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

De vader heeft in hoger beroep primair verzocht dat hij alleen zal worden belast met het ouderlijk gezag over de dochter en subsidiair het gezamenlijk gezag in stand te laten en het hoofdverblijf van de dochter te bepalen bij hem. Bij beschikking van 16 november 2006 heeft het hof de bestreden beschikking bevestigd. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Uit de relatie van partijen, die op 27 december 2000 met elkaar zijn gehuwd, is op [geboortedatum] 1999 een dochter geboren. De vader is inmiddels naar Spanje verhuisd.

3.2 Bij beschikking van 1 november 2005 heeft het Gerecht echtscheiding uitgesproken. Het heeft bij beschikking van 5 juli 2006 bepaald dat de moeder wordt belast met het gezag over de dochter en achtte daartoe doorslaggevend dat de dochter op Curaçao is opgegroeid en dat er geen (zwaarwegende) argumenten zijn gesteld of gebleken die ertoe noodzaken haar uit haar sociale omgeving en het gezin, waarin zij thans leeft, weg te halen.

3.3 In hoger beroep heeft het hof de bestreden beschikking bevestigd en heeft daartoe in rov. 3.4 geoordeeld:

Het gezamenlijke gezag na scheiding loopt in beginsel niet door. De Nederlands-Antilliaanse wet (artikel 1:251 leden 2-3 BW) stelt voor gezamenlijk gezag een eensluidend verzoek als vereiste. Eerder heeft het Hof geoordeeld dat deze eis niet strijdig is met enige verdragsbepaling (GHvJNAA 26 oktober 2004, TAR 2004, p. 308 e.v.). De moeder wenst geen gezamenlijk gezag, zodat het daartoe strekkende verzoek van de vader niet kan worden ingewilligd.

3.4.1 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof door zo te beslissen art. 1:251 BWNA heeft geschonden, nu deze bepaling in overeenstemming met art. 6 en 8 EVRM aldus moet worden uitgelegd dat de vader - ondanks het ontbreken van instemming van de moeder - de rechter kan verzoeken om gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag over de dochter, zodat het Hof het verzoek van de vader inhoudelijk had moeten beoordelen.

3.4.2 Art. 1:251 BWNA luidt, voor zover hier relevant, als volgt.

"1. Gedurende hun huwelijk oefenen de ouders het gezag gezamenlijk uit.

2. Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed kunnen de ouders op hun eensluidend verzoek belast blijven met de uitoefening van het gezag. De rechter in eerste aanleg wijst dit verzoek af, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.

3. Indien een zodanig verzoek niet is gedaan of indien het verzoek is afgewezen, bepaalt de rechter in eerste aanleg aan wie van de ouders voortaan alleen het gezag over ieder der kinderen zal toekomen.

4. (...)"

3.4.3 Het middel stelt derhalve de vraag aan de orde of, nu het BWNA gezamenlijk gezag na echtscheiding niet uitsluit, de in art. 1:251 BWNA besloten liggende beperking die daarin bestaat dat daartoe een eensluidend verzoek van de ouders vereist is, verenigbaar is met art. 6 en 8 EVRM.

3.5 In zijn beschikking van 27 mei 2005, nr. R04/088, NJ 2005, 485, heeft de Hoge Raad aangaande een soortgelijke beperking die ligt besloten in art. 1:252 en 253c lid 1 BW overwogen dat de vader aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights" ontleent, welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht; voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond; de vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. In zijn beschikking van 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008, 107, betreffende het bepaalde in art. 1:253o lid 1, laatste volzin, BW, heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat het aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht van de niet met het ouderlijk gezag belaste ouder op "the exercise of parental rights" zich niet slechts verzet tegen de bepaling dat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, maar evenzeer tegen de daaraan ten grondslag liggende regel van materieel recht dat gezamenlijk gezag slechts kan worden toegekend indien beide ouders daarmee instemmen. In overeenstemming met hetgeen in voornoemde beschikkingen is geoordeeld, moet art. 1:251 lid 2 BWNA aldus worden uitgelegd dat aan toewijzing van een verzoek om na echtscheiding gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag niet in de weg staat dat het verzoek slechts door een der ouders gedaan is.

3.6 De rechtsklacht van het middel slaagt en de subsidiaire motiveringsklacht behoeft geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 16 november 2006 doch uitsluitend voorzover daarin de bestreden beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 6 juli 2006 met betrekking tot het gezag over de minderjarige [dochter] wordt bevestigd;

verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 maart 2008.



Conclusie R07/031HR

Mr F.F. Langemeijer

Parket, 11 januari 2008

Conclusie inzake:

[De vader]

tegen

[De moeder]

In deze echtscheidingszaak heeft de vader (subsidiair) verzocht partijen gezamenlijk te belasten met het gezag over hun minderjarige dochter. In cassatie is de vraag of, met een beroep op art. 6 in verbinding met art. 8 EVRM, kan worden voorbijgegaan aan de bepaling van Nederlands-Antilliaans recht dat daarvoor een eensluidend verzoek van beide ouders noodzakelijk is.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Partijen zijn op 27 december 2000 met elkaar gehuwd. Op [geboortedatum] 1999 is uit hun relatie een dochter geboren. Ten tijde van het huwelijk, toen partijen in Curaçao woonden, berustte het gezag over de dochter bij partijen gezamenlijk.

1.2. Thans verweerster in cassatie (hierna: de moeder) heeft zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA), zittingsplaats Curaçao, met het verzoek de echtscheiding uit te spreken en het ouderlijk gezag over de dochter aan haar toe te kennen(1). Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader), die inmiddels was verhuisd naar een adres in Spanje, heeft bij conclusie van antwoord het GEA verzocht de echtscheiding uit te spreken, te bepalen dat hij zal worden belast met het gezag over de dochter en voorlopig een omgangsregeling tussen hem en de dochter vast te stellen.

1.3. Bij beschikking van 1 november 2005 heeft het GEA de echtscheiding uitgesproken(2) en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.4. Bij beschikking van 5 juli 2006 heeft het GEA bepaald dat de moeder wordt belast met het gezag over de dochter. Het GEA overwoog dat zowel de vader als de moeder in beginsel in staat moeten worden geacht de dochter een goede en evenwichtige opvoeding te geven. Het GEA noemde voor zijn keuze doorslaggevend dat de dochter op Curaçao is opgegroeid en dat geen zwaarwegende argumenten zijn gesteld of gebleken die ertoe nopen haar uit haar sociale omgeving en het gezin waarin zij thans leeft, weg te halen. Het toekennen van het gezag aan de moeder werd door het GEA het meest in overeenstemming met de belangen van de dochter geacht.

1.5. De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Hij heeft in zijn beroepschrift primair zijn verzoek herhaald om met het gezag over de dochter te worden belast. Subsidiair heeft hij aan het hof verzocht te bepalen dat het gezamenlijk ouderlijk gezag van beide ouders in stand blijft, met dien verstande dat de dochter bij hem haar hoofdverblijf zal hebben.

1.6. De moeder heeft het beroep tegengesproken en een akte tot vermeerdering van eis genomen, waarin zij verzocht - kort gezegd - dat het hof de vader zal gelasten de dochter, die toen tijdelijk bij hem verbleef, binnen drie dagen naar Curaçao over te brengen.

1.7. Bij beschikking van 16 november 2006 heeft het hof de beschikking van het GEA bevestigd en beslissingen genomen over het nieuwe verzoeken. De relevante overwegingen luiden:

Eenhoofdig gezag van moeder of vader

3.2. Voor het antwoord op de vraag wie der ouders met het gezag moet worden belast, is beslissend wiens gezag de rechter het meest in het belang van de kinderen oordeelt. De rechter moet, in het licht van hetgeen het belang van de kinderen vordert, de mogelijkheden die ieder van de ouders aan de kinderen biedt of kan bieden afwegen en aan de hand daarvan beoordelen aan wie van de ouder het best het gezag kan worden opgedragen (verg. HR 25 mei 1990, NJ 1991, 267). In een voorkomend geval kan het continuïteitsbelang meespelen.

3.3. In het onderhavige geval sluit het Hof zich aan bij het oordeel van het GEA dat beide ouders in beginsel geschikt zijn het eenhoofdig gezag uit te oefenen, maar dat de moeder hiervoor het meest in aanmerking komt. Dat de vader geen en de moeder wel andere kinderen heeft, maakt dit niet anders. Het Hof maakt de overwegingen van het GEA tot de zijne. Hieraan zij toegevoegd dat de juistheid van het oordeel dat de moeder beter in staat is tot uitoefening van het gezag - dat mede omvat de verplichting om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen - nog wordt versterkt door de hierna aan de orde komende kinderontvoering (in de betekenis van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen) waaraan de vader zich heeft schuldig gemaakt.

Gezamenlijk gezag

3.4. Het gezamenlijk gezag na scheiding loopt in beginsel niet door. De Nederlandse-Antilliaanse wet (artikel 1:251 leden 2-3 BW) stelt voor gezamenlijk gezag een eensluidend verzoek als vereiste. Eerder heeft het Hof geoordeeld dat deze eis niet strijdig is met enige verdragsbepaling (GHvJNAA 26 oktober 2004, TAR 2004, p. 308 e.v.). De moeder wenst geen gezamenlijk gezag, zodat het daartoe strekkende verzoek van de vader niet kan worden ingewilligd."

Het hof heeft de vader veroordeeld om de terugkeer van de dochter naar Curaçao te bewerkstelligen binnen drie weken op straffe van verbeurte van een dwangsom.

1.8. Namens de vader is - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. In het Nederlandse recht was voorheen bepaald dat de ouders gedurende het huwelijk gezamenlijk de ouderlijke macht over hun minderjarige kinderen hebben. Na de echtscheiding benoemde de rechter een voogd over de minderjarige. Doorgaans werd één van beide ouders als voogd aangewezen. De andere ouder had dan het nakijken: aanwijzing van meer dan één voogd was wettelijk niet mogelijk. In een reeks uitspraken heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de onmogelijkheid voor ouders die dat beiden wensen, om na hun scheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag uit te oefenen of gezamenlijk de voogdij te hebben, een niet te rechtvaardigen inbreuk oplevert op hun door art. 8 EVRM beschermd recht op family life(4). De Hoge Raad hield op deze grond voor mogelijk dat de ouderlijke macht van beide ouders gezamenlijk doorloopt na de ontbinding van het huwelijk, indien beide ouders dit wensen(5).

2.2. Bij wet van 6 april 1995, Stb. 240, is een nadere regeling van het gezag over minderjarige kinderen tot stand gekomen, waarin deze jurisprudentie is verwerkt. Sedert de inwerkingtreding van deze wet bepaalde art. 1:251 BW in lid 2 dat na een ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood, de ouders op hun gezamenlijk verzoek belast kunnen blijven met de uitoefening van het gezag. De rechter wijst het verzoek af, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging daarvan de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Het derde lid schreef voor dat, indien een zodanig verzoek niet is gedaan of het verzoek is afgewezen, de rechtbank bepaalt aan wie van de ouders voortaan alleen het gezag over ieder der kinderen zal toekomen. De toelichting vermeldde:

"Het ouderlijk gezag zal alleen dan aan de moeder en de vader van het kind kunnen toekomen, indien zij dit beiden wensen. Het behoeft geen betoog dat gezamenlijk gezag dat niet door beide ouders wordt verlangd of waartegen zij wellicht zelfs ernstige bezwaren hebben, geen aanbeveling verdient."(6)

2.3. Bij wet van 30 oktober 1997, Stb. 506 is, om zo te zeggen, de opt-in clausule in art. 1:251 BW vervangen door een opt-out clausule. Sedert de inwerkingtreding van deze wet, op 1 april 1998, bepaalde art. 1:251 lid 2 BW: "Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk uitoefenen, tenzij de ouders of een van hen de rechtbank verzoeken in het belang van het kind te bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt." Tot deze omdraaiing van de regel is besloten om:

"ouders die twijfelen over de voortduring van de gezamenlijke gezagsuitoefening over de streep [te] kunnen trekken. Nu zal in deze gevallen waarschijnlijk gemakkelijker het bestaande uitgangspunt gevolgd worden. Ik heb overigens niet de illusie dat in de gevallen waarin de ouders hun onderlinge strijd over de ruggen van de kinderen uitvechten, de omkering van de huidige regel tot enig ander resultaat zal leiden dan thans. Het belang van het kind zal er in dat geval niet mee gediend zijn dat ouders ook over de gezamenlijke gezagsuitoefening de strijd kunnen blijven voeren." (7)

2.4. Het gewijzigde artikellid heeft de vraag opgeroepen hoe het belang van het kind in deze bepaling moet worden begrepen. Hieromtrent is in HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 m.nt. SFMW, overwogen:

"3.3. (...) Aan de thans in art. 1:251 lid 2 opgenomen regeling ligt de wens ten grondslag om de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk te houden (Kamerstukken II, 1995-1996, 23 714, nr. 7, p. 7). Aan de aanvaarding van het amendement Dittrich-De Vries, waarbij de woorden "in het belang van het kind" in lid 2 werden ingevoegd, komt blijkens het eraan voorafgegane debat in de Tweede Kamer deze betekenis toe, dat de wetgever buiten twijfel heeft willen stellen dat het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is.

3.4. Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Tegen deze achtergrond heeft het Hof geoordeeld dat, nu is gebleken dat de ouders uitsluitend via brieven met elkaar communiceren en beiden hebben erkend dat de communicatie tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk overleg, dan wel het maken van afspraken voorlopig niet te verwachten valt, het in het belang van de beide kinderen is, dat het gezag aan één ouder zal toekomen.

Het middel betoogt terecht dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Anders dan het middel betoogt, is dit echter niet door het Hof miskend. (...)"

2.5. Indien beide ouders in een echtscheidingsprocedure verzoeken met uitsluiting van de ander met het gezag over hun minderjarige kind(eren) te worden belast, is de rechter niet gehouden het gezag toe te kennen aan een van de ouders. Uit art. 1:251 lid 2 BW volgt slechts dat de rechter in geval van ontbinding van het huwelijk kan bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van de ouders alleen toekomt. Bij de beoordeling of hij een verzoek daartoe al dan niet zal toewijzen dient uitsluitend het belang van het kind beslissend te zijn (HR 15 december 2000, NJ 2001, 123 m.nt. SFMW).

2.6. Het vereiste van een gezamenlijk verzoek van beide ouders is niet overal uit het wetboek geschrapt. In art. 1:252 BW is bepaald dat ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen hebben uitgeoefend, dit gezag gezamenlijk uitoefenen indien zulks op hun beider verzoek is aangetekend in het in art. 1:244 BW bedoelde register. In art. 1:253c BW(8) is bepaald dat de vader, die nimmer gezamenlijk met de moeder het gezag heeft uitgeoefend, aan de kantonrechter kan verzoeken hem met het gezag over het kind te belasten. Dit heeft de vraag opgeroepen of een vader op grond van deze bepaling de rechter kan verzoeken de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten, ook al is er geen gezamenlijk verzoek van beide ouders. Deze vraag is bevestigend beantwoord in HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485 m.nt. JdB. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang:

"3.4 Het (...) middel stelt de vraag aan de orde of de in art. 1:252 BW besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is van het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights". Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Nu de vader het kind heeft erkend, bestaat tussen hen beiden in beginsel een band die als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 EVRM kan worden aangemerkt. Een "fundamental element" van het familie- en gezinsleven van ouder en kind wordt gevormd door "the exercise of parental rights", ook indien sprake is van een "natural family", zoals in het onderhavige geval (vgl. R. tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 8 juli 1987, no. 10496/83, rov. 64, Nielsen tegen Denemarken, EHRM 28 november 1988, no. 10929/84, rov. 61, en Kroon en anderen tegen Nederland, EHRM 27 oktober 1994, no. 18535/91, NJ 1995, 248, rov. 30). De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights", welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. Voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond. De vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdige gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. Indien het recht op eerbiediging van het "family life" van de moeder of het kind of hun belangen zich tegen een dergelijke wijziging verzetten, kan dit leiden tot afwijzing van het verzoek, maar die mogelijkheid kan niet rechtvaardigen dat door niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn verzoek hem het recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen.

3.5 Het voorgaande leidt ertoe dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM art. 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent."

2.7. In zijn noot heeft De Boer het standpunt ingenomen dat in de zojuist aangehaalde uitspraak ten onrechte is uitgegaan van een "right to be recognized under domestic law". Hij verwijst naar enkele ontvankelijkheidsbeslissingen van het EHRM in Oostenrijkse zaken, waaruit zou volgen dat de lidstaten hier een margin of appreciation hebben(9). Niettegenstaande deze kritiek heeft de Hoge Raad in de beschikking van 28 april 2006, NJ 2006, 284, geen aanleiding gezien om terug te komen van zijn oordeel.

2.8. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat de Nederlandse wetgever inmiddels initiatieven heeft ontplooid om, in de in alinea 2.6 bedoelde gevallen, de toegang tot de rechter te verbeteren. In het voorstel van wet tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het geregistreerd partnerschap, de geslachtsnaam en het verkrijgen van gezamenlijk gezag (29 353) is voorgesteld dat de laatste zin van art. 1:253o, eerste lid BW(10) zal vervallen, in verband waarmee ook art. 1:253c zal worden aangepast(11). Het wetsvoorstel maakt het voor één ouder mogelijk een verzoek in te dienen om een eenhoofdig gezag te doen wijzigen in een gezamenlijk gezag van beide ouders. Het voorstel is toegelicht als volgt:

"Het is wenselijk dat het verzoek tot gezamenlijk gezag ook door één ouder kan worden gedaan om de volgende redenen. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) omvat het recht om een zaak in verband met de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen bij de rechter aanhangig te maken. Hoewel het recht tot toegang van de rechter beperkt kan worden, is er in genoemde gevallen geen goede reden om de eis van een gezamenlijk verzoek te stellen. De rechter zal het verzoek beoordelen op grond van het criterium dat door de Hoge Raad is geformuleerd, namelijk of er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt." (12)

2.9. Volgens het voorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding), dat bij de Eerste Kamer in behandeling is (30 145), zal het tweede lid van art. 1:251 BW komen te luiden(13):

Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk uitoefenen.

Een nieuw art. 1:251a BW is voorgesteld:

"1. De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

2. (enz.)"

De toelichting benadrukt dat het doorlopen van het gezamenlijk gezag na echtscheiding de hoofdregel is(14).

2.10. Het in deze zaak toepasselijke Nederlands-Antilliaanse recht komt overeen met het Nederlandse recht, zoals dit luidde direct vóór de inwerkingtreding van de wet van 30 oktober 1997. Sinds de invoering van het nieuwe Boek 1 BW NA op 15 januari 2001 is in art. 1:251 BW NA bepaald:

"1. Gedurende hun huwelijk oefenen de ouders het gezag gezamenlijk uit.

2. Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed kunnen de ouders op hun eensluidend verzoek belast blijven met de uitoefening van het gezag. De rechter in eerste aanleg wijst dit verzoek af, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.

3. Indien een zodanig verzoek niet is gedaan of indien het verzoek is afgewezen, bepaalt de rechter in eerste aanleg aan wie van de ouders voortaan alleen het gezag over ieder der kinderen zal toekomen.

4. (enz.)"

2.11. Het in art. 1:251 lid 2 BW NA bedoelde verzoek kan worden ingediend door de ouders gezamenlijk of door elk van de ouders afzonderlijk, maar nodig is wel een eensluidend verzoek(15). In deze zaak moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat zodanig eensluidend verzoek ontbreekt(16).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. De klacht is gericht tegen rov. 3.4, al geciteerd in alinea 1.7 hiervoor. Door aldus te beslissen en daarmee de vader niet de gelegenheid te bieden zijn aanspraak op gezamenlijk gezag door de rechter te doen vaststellen, heeft het hof volgens het middel art. 1:251 BW NA geschonden. Volgens het middel moet deze bepaling in overeenstemming met art. 6 in verbinding met art. 8 EVRM zo worden uitgelegd dat de vader - ondanks het ontbreken van instemming van de moeder - de rechter kan verzoeken om gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag over het kind, zodat het hof het verzoek van de vader inhoudelijk had moeten beoordelen. Indien het hof deze regel niet heeft miskend, is zijn beslissing volgens het middel onbegrijpelijk, omdat zonder motivering, die geheel ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond het gezamenlijk gezag niet in stand kan worden gelaten.

3.2. Het hof verwijst ter motivering van zijn beslissing naar zijn eerdere uitspraak van 26 oktober 2004, TAR Iusticia 2004, blz. 308-313. In die uitspraak is uitdrukkelijk afstand genomen van rechtspraak van Nederlandse gerechtshoven(17) en is geoordeeld dat uit art. 8 EVRM niet kan voortvloeien dat het in art. 251, leden 2 en 3, BW NA gestelde vereiste buiten toepassing moet blijven. Het hof wees erop dat de - hiervoor al besproken - wijziging van het Nederlandse BW ingaande 1 januari 1998 niet is gevolgd in het Nederlands-Antilliaanse wetboek. Om een wet buiten toepassing te kunnen laten op grond van een (direct werkende) verdragsbepaling dienen internationale maatstaven te worden aangelegd. Daarbij dient de rechter zich te richten naar de relevante internationale rechtspraak(18). Het hof wees op de twee, in noot 9 hiervoor genoemde beslissingen van het EHRM. De toenmalige Oostenrijkse wet sloot de mogelijkheid van gezamenlijke gezagsuitoefening ("joint custody") na echtscheiding uit tenzij de ex-echtgenoten een gezamenlijke huishouding blijven voeren. Een recht van de andere ouder op omgang met het kind en informatie over het kind bestond in Oostenrijk wel. Het EHRM was van oordeel dat deze regeling viel binnen de "margin of appreciation" die aan de lidstaten moet worden gelaten. Het bestreden rechtsoordeel berust derhalve op de gedachte dat art. 1:251 BW NA uitsluitend buiten toepassing kan worden gelaten indien een direct werkende verdragsbepaling daartoe noopt. Gelet op de aangehaalde beslissingen van het EHRM, nopen de in aanmerking komende bepalingen van het EVRM daartoe volgens het hof niet.

3.3. Nu de Hoge Raad in zijn beschikking van 28 april 2006 in de kritiek van De Boer geen aanleiding heeft gevonden om terug te komen van zijn, op 27 mei 2005 genomen beslissing, zal die beslissing het uitgangspunt moeten zijn bij de beoordeling van het huidige cassatieberoep. Ook in de onderhavige zaak is sprake van een band tussen de vader en de dochter die als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM moet worden aangemerkt. De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op de uitoefening van "parental rights", welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. Dit artikellid garandeert de vader het recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van dat recht.

3.4. De vraag is hoogstens, of deze redenering ook opgaat ten aanzien van art. 1:251 BW NA, welke bepaling overeenkomt met het Nederlandse recht zoals dit tot 1 januari 1998 luidde. Weliswaar ontleent de vader aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming en aan art. 6 EVRM een recht van toegang tot de rechter om die aanspraak in rechte te kunnen realiseren, maar daartegenover staat dat op grond van het tweede lid van art. 8 die aanspraak op bepaalde gronden door de wetgever kan worden beperkt.

3.5. Voor een bevestigend antwoord op die vraag pleit de formulering van de beschikking van de Hoge Raad van 27 mei 2005. De uitspraak van de Hoge Raad was gebaseerd op een onverenigbaarheid met art. 6 lid 1 EVRM (in het bijzonder: op de onmogelijkheid om over een in het nationale recht erkend recht, althans een "on arguable grounds" voor erkenning in aanmerking komend recht, een beslissing van de rechter te verkrijgen). Indien de vader, ook zonder de medewerking van de moeder, het recht heeft om zich tot de rechter te richten teneinde een eenhoofdig gezag te doen omzetten in een gezamenlijk gezag van beide ouders, kan dit toegangsrecht bezwaarlijk aan de vader worden onthouden in een geval waarin beide ouders al gezamenlijk het gezag over het kind hadden en in geding is of de vader, die als gevolg van de echtscheiding dit recht dreigt te verliezen, een beslissing van de rechter mag uitlokken om dit gezamenlijke gezag te mogen behouden.

3.6. Daarbij komt, althans voor Nederland, dat de beschikking van 27 mei 2005 voor de regering aanleiding is geweest om aanpassing van de desbetreffende wettelijke bepalingen voor te stellen. In de toelichting op de klacht (onder 6 en 7) is aangevoerd dat de Nederlands-Antilliaanse wetgever een regeling heeft willen treffen die in de pas loopt met de Nederlandse wetgeving en met het EVRM. Het middel bepleit een dynamische uitleg van art. 1:251 BW NA, zodat latere wijzigingen in de Nederlandse wetgeving onmiddellijk zouden doorwerken in de Nederlandse Antillen. Ofschoon dit argument enige steun vindt in het concordantiebeginsel, meen ik dat de parlementaire geschiedenis van de toepasselijke Nederlands-Antilliaanse bepaling onvoldoende grond biedt voor de gedachte dat de Nederlands-Antilliaanse wetgever zich bij voorbaat heeft willen conformeren aan toekomstige wijzigingen van Boek 1 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek.

3.7. Vast staat in elk geval, dat het toepasselijke Nederlands-Antilliaanse recht het instituut van een gezamenlijk gezag van beide ouders na echtscheiding, als zodanig, niet uitsluit. De vraag is slechts of de beperking die door art. 1:251 BW NA wordt aangebracht wanneer één ouder de rechter wil benaderen om beide ouders gezamenlijk te doen belasten met de gezagsuitoefening (te weten: het vereiste van een eensluidend verzoek van beide ouders) in strijd is met art. 6 EVRM. Zie ik het goed, dan is de jurisprudentie van de Hoge Raad gebaseerd op de opvatting dat in Boek 1 BW een gezamenlijke uitoefening van het gezag over de minderjarige een volwaardig alternatief behoort te zijn voor de uitoefening van het gezag door één ouder met uitsluiting van de andere ouder, waarbij - naast het belang van de ouders zelf - het belang van het kind een belangrijke rol speelt. In de hier toepasselijke bepaling, art. 1:251 BW NA, is dat niet anders. Wanneer een impasse ontstaat, omdat elk van beide ouders met uitsluiting van de andere ouder het gezag over het kind wil hebben of omdat de andere ouder - uit vrees voor het prijsgeven van zijn onderhandelingspositie of welk motief dan ook - niet mede een verzoek indient tot een gezamenlijk gezag, zou over deze impasse geen inhoudelijke beslissing van de rechter kunnen worden verkregen als gevolg van de wettelijke beperking.

3.8. In de toelichting op het middel is nog een beroep gedaan op rov. 41 van EHRM 27 juli 2006, app. no. 7178/04 (Iosub Caras/Roemenië). Die zaak betrof, heel kort samengevat, een geval waarin een moeder met haar kind tijdelijk in Roemenië verbleef, waar zij een echtscheidingsprocedure begon. De in Israël wonende vader had op grond van het Haags kinderontvoeringsverdrag (Trb 1987, 139) aan de Roemeense autoriteiten de terugbrenging van het kind naar de echtelijke woning in Israël verzocht. Voordat in hoogste instantie op dat verzoek was beslist, had de Roemeense echtscheidingsrechter het gezag al aan de moeder toegekend. De vader klaagde over schending van art. 6 jo. art. 8 EVRM, stellende dat de Roemeense Centrale Autoriteit onvoldoende had ondernomen om zeker te stellen dat de terugbrenging niet werd doorkruist door de echtscheidingsprocedure. Het EHRM nam een schending aan van positieve verplichtingen die voor lidstaten voortvloeien uit art. 8 EVRM en achtte om die reden geen onderzoek meer nodig naar eventuele schending van art. 6 EVRM. Uit de, in de toelichting op het middel onder 10 weergegeven, overweging van het EHRM kan worden opgemaakt dat een procedurele tekortkoming (naast evt. schending van art. 6 EVRM) ook een schending van art. 8 EVRM tot gevolg kan hebben. Verdergaande consequenties voor de onderhavige zaak zou ik aan die beslissing niet willen verbinden.

3.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtsklacht gegrond is en dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. De subsidiaire motiveringsklacht behoeft geen bespreking. Overigens kan een rechtsoordeel niet met vrucht door middel van een motiveringsklacht worden bestreden.

3.10. In het verweerschrift in cassatie (blz. 10-12) is nog aangevoerd dat de vader belang mist bij zijn klacht, omdat het bestreden oordeel op een andere grond standhoudt. Die andere grond zou zijn dat volgens rov. 3.5 - in cassatie onbestreden - vaststaat dat de vader de dochter, die in het kader van een tijdelijke omgangsregeling bij hem in Spanje verbleef, wederrechtelijk bij zich heeft gehouden en niet tijdig naar Curaçao heeft doen terugkeren. Volgens het verweerschrift vormt reeds dit voldoende rechtvaardiging voor 's hofs beslissing om het gezag exclusief aan de moeder op te dragen. Mijns inziens treft dit verweer geen doel. De vaststelling in rov. 3.5 maakt deel uit van de motivering van 's hofs beslissing om de vader te veroordelen tot het bewerkstelligen van de terugkeer van het kind naar Curaçao. Zij is niet een motivering van de afwijzing van het verzoek van de vader om de gezamenlijk met het gezag te belasten.

3.11. Verwijzing zal moeten volgen opdat de feitenrechter onderzoekt of het recht op eerbiediging van het family life van de moeder of de dochter of hun belangen zich verzetten tegen inwilliging van het verzoek van de vader.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.


De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Bij beschikking van 20 juli 2005 (overgelegd als prod. 4 bij CvA) heeft het GEA de moeder verlof verleend tot het indienen van een verzoek tot echtscheiding. Het GEA heeft daarbij bepaald dat het kind voor de duur van het geding aan de zorgen van de moeder zal worden toevertrouwd. Het echtscheidingsverzoek is ter griffie ingekomen op 2 augustus 2005.

2 Bij herstelbeschikking van 25 april 2006 is een verschrijving in de naam van de moeder gecorrigeerd.

3 Binnen de termijn van drie maanden (art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba). Het overgangsrecht bij de herziening van het Antilliaanse burgerlijk procesrecht (waarover A-G Wesseling-van Gent voor HR 1 juni 2007, NJ 2007, 310) behoeft in deze zaak geen bespreking.

4 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510 m.nt. EAA en EAAL; HR 21 maart 1986, NJ 1986, nrs. 585 - 588 m.nt. EAA en EAAL onder nr. 588.

5 Zie voor dit laatste: HR 21 maart 1986, NJ 1986, 587, rov. 3.2.

6 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, blz. 23. Zie ook het verslag (nr. 4, blz. 11) en de nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II 1993/94, 23 012, nr. 8, blz. 11.

7 Nota n.a.v. het nader verslag, Kamerstukken II 1996/97, 23 714, nr. 11, blz. 12. Zie ook de toelichting in de nota van wijziging, Kamerstukken II 1995/96, 23 714, nr. 7, blz. 7.

8 Ingevoerd bij de bovengenoemde wet van 6 april 1995, Stb. 240, en nadien gewijzigd.

9 EHRM 11 juli 2000, appl.no. 31061/96 (Cernicki vs. Austria) en EHRM 22 november 2001, appl.no. 36222/97 (R.W. and C.T.G.-W. vs. Austria). Deze uitspraken zijn besproken in D. van Grunderbeeck, Beginselen van personen- en familierecht. Een mensenrechtelijke benadering, 2003, blz. 548-550.

10 Luidend: "Een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, kan slechts van beide ouders afkomstig zijn."

11 Zie voor dit laatste: Nota van wijziging, Kamerstukken II 2004/05, 29 353, nr. 8.

12 MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29 353, nr. 3, blz. 3; zie ook blz. 1 van de MvT en blz. 8-10 van de Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2004/05, nr. 7.

13 Overigens is ook art. 1:253a BW - op welke bepaling de vader in appel bij pleidooi nog een beroep heeft gedaan - eveneens in het voorstel tot wijziging betrokken, zie TK II, 2004-2005, 30 145, nr. 2, blz. 3.

14 MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, blz. 13-14.

15 M.F. Murray (red.), De Parlementaire Geschiedenis van het Nederlands Antilliaanse (nieuw) Burgerlijk Wetboek, Tekst en toelichting op het nieuw Burgerlijk Wetboek, blz. 109: "Een eensluidend verzoek aan de rechter om continuering waarborgt het best dat ouders zich gezamenlijk hebben bezonnen op de vraag of tussen hen ondanks de scheiding een zodanig goede verstandhouding bestaat dat gezamenlijke gezagsuitoefening - met de praktische problemen die gescheiden wonen met zich brengt - een juiste oplossing is."

16 De vraag of het verzoek van de moeder om exclusief met het gezag te worden belast een subsidiair verzoek in zich sluit om, zo dat niet mogelijk is, ten minste gezamenlijk met de vader met het gezag te worden belast (vgl. HR 15 december 2000, NJ 2001, 123, reeds aangehaald) is in het cassatiemiddel niet aan de orde gesteld.

17 Zie met name Hof Leeuwarden 5 februari 2003, NJ 2003, 352.

18 Het hof haalde in dit verband HR 10 augustus 2001, NJ 2002, 278 m.nt. JdB, rov. 3.9, aan.