538. Onbegrijpelijke vrijspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 20 maart 2012 die ‘het niet nakomen van de omgangsregeling’ bij gezamenlijk gezag in uitspraak LJN: BW0594 niet strafbaar stelt

LJN: BW0594, Gerechtshof Amsterdam , 23-002595-10

Datum uitspraak: 20-03-2012

Datum publicatie: 02-04-2012

Rechtsgebied: Straf

Soort procedure: Hoger beroep

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Inhoudsindicatie:

Vrijspraak overtreding artikel 279 Sr. Geen sprake van opzettelijke onttrekking aan het wettelijk gezag of toezicht als bedoeld in artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht. Naar de kennelijke bedoeling van de wetgever dient het naleven van een omgangsregeling in beginsel te worden gehandhaafd d.m.v. civielrechtelijke maatregelen. Een aparte strafbaarstelling is door de wetgever vooralsnog niet overwogen.

Uitspraak

parketnummer: 23-002595-10

datum uitspraak: 20 maart 2012

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2010 in de strafzaak onder parketnummer 13/425099-09 tegen

[verdachte],

geboren te [plaats en datum],

wonende te [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 30 maart 2010 en 18 mei 2010 en op de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 december 2003 tot en met 1 april 2009 te Blaricum en/of te Hoogezand, gemeente Hoogezand Sappemeer, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk één of meer minderjarig(e) kind(eren), te weten [naam en geboortedatum kind 1] en/of [naam en geboortedatum kind 2], heeft onttrokken aan het wettig over die/dat minderjarig(e) kind(eren) gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die één of meer minderjarige kind(eren) uitoefent, terwijl bovengenoemde minderjarige(n) jonger dan 12 jaar is/zijn.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Geldigheid van de inleidende dagvaarding

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de inleidende dagvaarding nietig dient te worden verklaard, nu deze niet binnen de wettelijke termijn is betekend en de verdachte geen afstand heeft gedaan van deze termijn.

Het hof neemt de motivering van de rechtbank ten aanzien van het door de raadsman gevoerde verweer over en maakt deze tot de zijne. Het verweer wordt verworpen.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat de verdachte geen dagvaarding om ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen heeft ontvangen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Voor zover hetgeen door de raadsman is aangevoerd al zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, is de dagvaarding in hoger beroep blijkens de door de advocaat-generaal overgelegde akte van uitreiking rechtsgeldig aan de verdachte betekend. Het verweer wordt verworpen.

Voorts heeft de raadsman ook in hoger beroep gesteld dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, schending van het vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel, schending van het ne bis in idembeginsel en détournement de pouvoir.

Het hof neemt de motivering van de rechtbank ten aanzien van deze door de raadsman gevoerde verweren over en maakt die tot de zijne. Nu ook overigens niet is gebleken van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, die tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou moeten leiden, worden de verweren verworpen.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 180 uren met een proeftijd van 2 jaren en met de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich moet houden aan de aanwijzingen van de Reclassering Nederland en zich daartoe bij de reclassering zal melden.

Vrijspraak

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat zij het strafbare feit als bedoeld in artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) zou hebben begaan. Bij de beantwoording van de vraag of dit feit wettig en overtuigend kan worden bewezen heeft het hof het volgende in beschouwing genomen.

Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken.

Bij beschikking van de rechtbank Groningen van 29 oktober 2002 is, voor zover hier van belang, de echtscheiding tussen de verdachte en [naam aangever] uitgesproken en is bepaald dat hun twee minderjarige kinderen [namen kind 1 en kind 2] hun hoofdverblijfplaats bij de verdachte hebben. De verdachte en de aangever behielden van rechtswege gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun twee minderjarige kinderen (hierna: de kinderen). Dit brengt mee dat de verdachte niet strafrechtelijk kan worden verweten de kinderen aan het gezag te hebben onttrokken. Zij heeft immers zelf mede het gezag.

De vraag die vervolgens rijst is of de verdachte kan worden verweten dat zij gedurende de ten laste gelegde periode de kinderen opzettelijk heeft onttrokken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hen uitoefent. In dat verband zijn de navolgende omstandigheden van belang.

De rechtbank Groningen heeft bij beschikking van 24 april 2003 een omgangsregeling vastgesteld op grond waarvan de aangever gerechtigd is de kinderen een weekend per twee weken bij zich te ontvangen, alsmede gedurende de helft van de basisschoolvakanties, waarbij de verdachte en de aangever zijn overeengekomen dat de aangever de kinderen niet zal meenemen naar, of anderszins in contact brengt met, zijn moeder of verdere familieleden van hem met uitzondering van zijn vader (de opa v.z. van de kinderen).

De verdachte heeft, naar zij ook heeft erkend ter terechtzitting in hoger beroep en ter terechtzitting in eerste aanleg, zich op verschillende tijdstippen in de ten laste gelegde periode niet gehouden aan voornoemde omgangsregeling.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 februari 2005 NJ 2005,203 - daarbij voortbouwend op een in 1991 gewezen arrest (NJ 1991,824) - overwogen dat degene die het wettig gezag uitoefent over een minderjarige daarnaast ook het opzicht over die minderjarige kan uitoefenen. Het oordeel van het Hof - in die aan de Hoge Raad voorgelegde zaak - dat de verdachte de minderjarigen aan het bevoegd uitgeoefende opzicht had onttrokken door zich niet aan de omgangsregeling te houden en de kinderen niet op de daarvoor bepaalde dag bij hun moeder terug te brengen, gaf niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad.

In de onderhavige zaak doet zich de spiegelbeeldige situatie voor. Het handelen van de verdachte kenmerkt zich door het gedurende een langere periode niet meewerken aan de effectuering van een, door de rechter vastgestelde, omgangsregeling. De vraag komt op of op die spiegelbeeldige situatie voornoemd arrest zonder meer kan (of: dient te) worden toegepast, nu de Hoge Raad in zijn arrest van 12 mei 2009 LJN BH9032 - voor zover thans van belang - heeft overwogen:

“Nu de uitspraak van de Canadese rechter van 25 februari 2005 inhoudt dat aan de opgeëiste persoon - tijdelijk - het gezag over haar minderjarig kind is toevertrouwd en dat aan de vader een omgangsrecht is toegekend, kan niet worden gezegd dat de opgeëiste persoon het kind heeft onttrokken aan het in artikel 279 Sr bedoelde gezag of opzicht door op of omstreeks 18 maart 2005 - dus vóór de beslissing van de Canadese rechter van 24 maart 2005 (hof: waarin werd beslist dat aan de vader het tijdelijk gezag toekwam) - met het kind Canada te verlaten.”

Daarnaast is van belang hetgeen te lezen valt in de geschiedenis van de totstandkoming van Wet bevordering ouderschap en zorgvuldige scheiding, zoals in werking getreden op 1 maart 2009.

In de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 30145 (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) is onder meer het volgende opgenomen:

(…) 1. Algemeen

Het is voor de ontwikkeling van een kind belangrijk dat het, ook na scheiding van zijn ouders, contact heeft met beide ouders en dat de ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk blijven voelen voor zijn verzorging, opvoeding en ontwikkeling.

(…) Het wetsvoorstel wil deze ontwikkeling en versterken en beoogt daarmee de scheidings- en omgangsproblematiek te verminderen.

  3. Verantwoordelijkheid overheid

(...) De Stichting Samenwerkingsverband Familierecht heeft in haar advies aangegeven het wetsvoorstel te steunen maar heeft tevens aangegeven een effectief sanctiebeleid in de voorstellen te missen. Het wetsvoorstel doet inderdaad geen voorstellen om specifieke sancties op te leggen bij het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling. De bevoegdheid om op verzoek sancties op te leggen verandert niet.

 Voor een overzicht van de mogelijkheden verwijs ik naar mijn brief inzake effectuering omgang (Kamerstukken II 2003/04, 29520, nr. 6). Ik ben van mening dat het niet noodzakelijk is om, aanvullend op de huidige mogelijkheden, sanctiemogelijkheden in de wet op te nemen omdat hierdoor de ouders meer mogelijkheden in handen krijgen om hun strijd (over de hoofden van de kinderen) voort te zetten. De voorstellen zoals in het wetsontwerp opgenomen, in het bijzonder het ouderschapsplan, en de initiatieven die zijn genomen op het gebied van de mediation en de jeugdzorg zullen naar verwachting de scheidings- en omgangsproblematiek verminderen. Met deze maatregelen beoogt de overheid zijn verantwoordelijkheid te nemen zoals deze voortvloeit uit de internationale verplichtingen.

In de in de Memorie van Toelichting genoemde brief van 18 juni 2004 is de Minister van Justitie ingegaan op de effectuering van omgang en in het bijzonder op de dwang- en sanctiemogelijkheden. De minister heeft daarbij verwezen naar een eerdere brief van zijn hand van 13 april 2004 , waarin hij zijn voornemens kenbaar heeft gemaakt om de echtscheidingsprocedure te verbeteren. De minister heeft in de brief van 18 juni 2004 (vergaderjaar 2003-2004, Kamerstuk 29520, nr. 6) onder meer het volgende gesteld:

(…) Deze voorstellen die ik heb gedaan, hebben ten doel zoveel mogelijk te voorkomen dat er omgangsconflicten ontstaan. (…) Toch vraagt de problematiek rond omgang ook om een sluitstuk. Als ondanks de maatregelen en de inzet van mediation een kind geen omgang heeft met één van zijn ouders en de rechter de omgang niet heeft ontzegd, zal de omgang geëffectueerd moeten worden. De effectuering van omgang is echter, zoals gezegd, een gecompliceerd vraagstuk. Dit komt omdat omgang in het belang van het kind is, maar de neveneffecten van de effectuering dit niet altijd zijn. Zo heeft het effectueren van de omgangsregeling met behulp van de sterke arm (politie) verstrekkende gevolgen voor een kind. In de discussie over effectuering van omgang dient een balans te worden gevonden tussen enerzijds de noodzaak tot het effectueren van een omgangsregeling en anderzijds het belang van het kind..

(…) In de wet is een aantal civielrechtelijke dwangmiddelen opgenomen. In mijn brief van 4 december 2002 (Kamerstukken II 2002/03, 28600 VI, nr. 105) is een bijlage gevoegd met een overzicht van deze dwangmiddelen. De volgende dwangmiddelen kunnen worden opgelegd door de rechter bij het niet nakomen van een omgangsregeling :1. Dwangsom (…) 2.Lijfsdwang (…)Naast deze dwangmiddelen is het mogelijk om de volgende middelen in te zetten om omgang te effectueren: 1.Opschorting van de betaling van kinderalimentatie (…) 2. Vermindering of ontzegging partneralimentatie (…) 3.Ondertoezichtstelling (…) 4. Wijziging gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag (…) 5.Wijziging eenhoofdig gezag in gezamenlijk gezag (…) 6.. Wijziging verblijfplaats .. van het kind (…)..

(…) In de praktijk blijken deze (dwang)middelen niet afdoende te werken, omdat er gevallen zijn waarin omgang niet tot stand komt, terwijl de omgang door de rechter niet is ontzegd. De vraag is wat de taak van de overheid is om de omgang alsnog te realiseren.

Inzake de effectuering van de omgang heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens een aantal uitspraken gedaan (o.a. Glaser tegen het Verenigd Koninkrijk, 19 september 2000, no. 32346/96, par. 66 en Mark tegen Duitsland, 31 mei 2001, no. 45989/9). In de uitspraken komt naar voren dat de Staat enerzijds verplicht is om maatregelen te treffen teneinde de medewerking aan de omgang tot stand te brengen. Anderzijds kunnen deze maatregelen niet steeds worden afgedwongen, omdat de toepassing van dwang wordt begrensd door de rechten en belangen van betrokkenen, in het bijzonder die van het kind.

(…) In de zaak van Sophia Gudrún Hansen tegen Turkije heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens … Turkije veroordeeld, omdat het Hof van mening is dat Turkije niet alle noodzakelijke stappen heeft genomen om de omgangsregeling tot stand te laten komen.(…)

Deze uitspraak en de discussie in de Tweede Kamer hebben mij aanleiding gegeven nogmaals te bekijken of de overheid aan zijn plicht voldoet om maatregelen te treffen om omgang te realiseren en tevens te beoordelen of er aanvullende maatregelen nodig zijn. (…) Aanvullend op de bestaande mogelijkheden om maatregelen te treffen, ben ik voornemens om in de wet tot uitdrukking te brengen dat er een plicht tot omgang is.

(…) Naar verwachting is het stellen van deze norm ook belangrijk bij de effectuering van omgang.”

In de brief van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 13 april 2004 (Vergaderjaar 2003-2004, Kamerstuk 29520, nr.1) heeft de Minister - voor zover hier van belang - geschreven:

“Op 4 december 2002 en 4 juni 2003 heb ik Uw Kamer bericht over deze scheidings- en omgangs-problematiek. (…)

In de brief van 4 december 2002 van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (kamerstuk Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28600 VI, nr. 105) is, onder het kopje “Strafbaarstelling van het niet nakomen van een omgangsregeling” opgenomen:

“Ten aanzien van de aanbeveling een strafbepaling in de wet op te nemen sluit ik mij aan bij het door mijn voorganger ingenomen standpunt hiervan af te zien, onder meer omdat hiermee een handhavingsverplichting wordt geschapen, die onvoldoende toegevoegde waarde heeft ten opzichte van het middel van (civielrechtelijke) lijfsdwang (art.585 Rv). We beschikken zoals eerder vermeld al over een uitgebreid scala aan civielrechtelijke dwangmiddelen. Ik wil bovendien benadrukken dat ik het strafrecht beschouw als een ultimum remedium en geen geëigend middel acht om deze problematiek op te lossen”

Voorts staat in de Memorie van Antwoord gericht aan de leden de Eerste Kamer (kamerstuk Eerste Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 301245, C) bij wetsontwerp 30145 (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) nog het navolgende:

(…) De aan het woord zijnde leden… vroegen welke instrumenten kunnen worden gehanteerd om de verdeling van zorg- en opvoedingstaken daadwerkelijk af te dwingen als de andere ouder daaraan niet of niet voldoende meewerkt.

De volgende civielrechtelijke dwangmiddelen kunnen worden opgelegd:

1. Dwangsom (....), 2. Lijfsdwang.

(…) Daarnaast kan de rechter op verzoek van een der partijen in de beschikking een afgiftebevel eventueel met behulp van de sterke arm opnemen. Een effectief middel om de zorg- en omgangsregeling af te dwingen lijkt het (voorlopige) toewijzen van het eenhoofdig gezag aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft.

(…) Ook bestaat de mogelijkheid om een kind onder toezicht te laten stellen.

(...) Voorts kan worden gewezen op de mogelijkheid een bijzondere curator( ...) te benoemen die het kind in en buiten rechte vertegenwoordigt.”

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat het naleven van een omgangsregeling naar de kennelijke bedoeling van de wetgever in beginsel dient te worden gehandhaafd door middel van de genoemde maatregelen van civielrechtelijke aard. Maatregelen van strafrechtelijke aard zijn daarbij immers niet voorgesteld. Ook een aparte strafbaarstelling - naast de civielrechtelijke dwangmaatregelen - van een ouder die de medewerking aan een omgangsregeling weigert - is door de wetgever vooralsnog niet overwogen. Het Wetboek van Strafrecht kent daartoe immers geen specifieke strafbepaling.

Op grond van het vorenstaande is, hoewel de verdachte - zoals hiervoor is vastgesteld - zich op verschillende tijdstippen in de ten laste gelegde periode niet heeft gehouden aan de door de rechter opgelegde omgangsregeling,naar het oordeel van het hof geen sprake van opzettelijke onttrekking aan het wettelijk gezag of toezicht als bedoeld in artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht.

Derhalve is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.A.M. Hoek, mr. S. Clement en mr. E.J. van Keken, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Huizenga, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 maart 2012.

Mr. Van Keken is buiten staat het arrest mede te ondertekenen.

_____

Mw. mr. S. Clement is senior raadsheer aan het Gerechtshof Amsterdam sinds 01-07-2010

Mw. mr. E.J. van Keken is Raadsheer-plaatsvervanger aan het Gerechtshof Amsterdam sinds 16-09-2009 en senior rechter aan de Rechtbank Haarlem sinds 01-01-2011 (met als nevenbetrekking Annotator bij JVGGZ - Jurisprudentie Verplichte geestelijke gezondheidszorg, SDU Uitgevers Den Haag sinds 01-06-2010)

Dhr. mr. P.A.M. Hoek is Raadsheer aan de Gerechtshof Amsterdam sinds 01-02-2009

_____
Disclaimer: Vader Kennis Centrum (VKC) kan geen sluitend juridisch advies geven: neemt u hiervoor, als het zover komt, contact op met bijvoorbeeld een advocaat, notaris of de geëigende overheidsinstanties. VKC huldigt een eigen rechtsopvatting op een rechtsgebied dat in ontwikkeling is. Hoewel VKC de grootst mogelijke algemene zorg aan uw adviesverzoek en – in voorkomend geval - melding zal besteden, is VKC niet aansprakelijk voor de gegeven adviezen. Adviezen en reacties van VKC worden uitsluitend gegeven onder volledige uitsluiting van alle aansprakelijkheid van VKC voor de door haar gegeven adviezen en reacties.
_____

Hoge Raad:

8 februari 2005 http://jurlex-ouderschap-nl.blogspot.com/2005/02/6.html 

http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=AR8024

15 februari 2005 http://jurlex-ouderschap-nl.blogspot.com/2005/09/6-frustreren-voorlopige.html

http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=AR8250 

371. Verplicht overwerken om alimentatie te betalen (Hoge Raad, LJN BU9850, 3 feb. 2012)

Hoge Raad reduceert vader tot werkslaaf en inkomstenbron; geen plek voor wettelijke plicht tot betrokken en gelijkwaardig vaderschap voor de kinderen

Verplicht meer werken om alimentatie te betalen
Bron: JuroFoon - 15-02-2012 | 149 reacties

Als je niet genoeg kinderalimentatie kunt opbrengen met je voltijdbaan, kun je gedwongen worden meer te gaan werken.

Hoe ver moet een kinderalimentatieplichtige gaan om volledig aan zijn onderhoudsverplichtingen te voldoen? Uit rechtspraak blijkt dat er veel van de alimentatieplichtige gevergd kan worden.

Toekomstige middelen

Om te bepalen hoeveel je als onderhoudsplichtige aan kinderalimentatie moet betalen, wordt gekeken naar je draagkracht. Daarbij wordt echter niet alleen rekening gehouden met de middelen waarover je beschikt, maar ook over de middelen waarover je zou kunnen beschikken. Onder omstandigheden kan daarom van je verlangd worden dat je meer gaat werken dan een 'normale' werkweek.

Meer uitgaven

Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als je extra lasten voor je rekening hebt gekregen, bijvoorbeeld door het stichten van een tweede gezin of het aangaan van aanzienlijke schulden. Je kunt dan door de rechter gedwongen worden meer te gaan werken om aan je alimentatieverplichting te voldoen. Hierbij moet uiteraard wel rekening gehouden worden met de in de Arbeidstijdenwet gestelde maxima.

Wat vind jij hiervan? Vind je het redelijk dat iemand meer dan 40 per week werkt om kinderalimentatie te kunnen betalen? Geef nu je mening in de poll!

Wil je meer weten over alimentatie, neem dan contact op met één van onze juristen.

Lees ook: Zakgeld betalen van de kinderalimentatie?

Bron: Hoge Raad, 3 februari 2012, LJN BU9850 (o.a.)

Hoge Raad der Nederlanden, LJN: BU9850, Hoge Raad , 11/01097

Datum uitspraak: 03-02-2012

Datum publicatie: 03-02-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Inhoudsindicatie:

Art. 81 RO. Verzoek tot vaststelling kinderalimentatie. Draagkracht. Oordeel hof dat van alimentatieplichtige gevergd kan worden dat deze naast zijn voltijdse dienstbetrekking inkomsten uit een nevenbetrekking verwerft.

Uitspraak 3 februari 2012

Hoge Raad der Nederlanden

RvdW 2012, 255

Eerste Kamer

11/01097

EV/IF

Beschikking

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.W. van den Hoek,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. I.J. Pieters.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 355091/FA RK 09-10459 van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 maart 2010;

b. de beschikking in de zaak 200.068.914.01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 december 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep, met compensatie van de kosten.

3. Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en het incidentele beroep:

verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie

Zaaknr. 11/01097

Mr. Huydecoper

Zitting van 16 december 2011

Conclusie inzake

[Eiser]

verzoeker tot cassatie

tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop

1. Aanleiding tot dit cassatiegeding vormt een in december 2009 namens de verweerster in cassatie, [verweerster], in de eerste aanleg ingediend verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage ten laste van de verzoeker tot cassatie, [eiser]. De bijdrage werd verzocht voor de minderjarige [de zoon], de zoon die uit het huwelijk van partijen in 1997 werd geboren. Dat huwelijk is in juli 2000 door echtscheiding ontbonden(1); maar partijen hebben na de datum van huwelijksontbinding nog geruime tijd - tot 2008(2) - in het kader van een affectieve relatie met elkaar verkeerd. Issam woont bij [verweerster].

2. In de eerste aanleg is [eiser] niet verschenen. Het verzoek van de kant van [verweerster] werd (dus) als onweersproken toegewezen.

Op het namens [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het hof de in de eerste aanleg vastgestelde uitkering vastgesteld op lagere bedragen (met verschillende ingangsdata).

3. Namens [eiser] is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerster] is een verweerschrift ingediend, waarbij (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep is ingesteld. [eiser] heeft een verweerschrift in het incidentele cassatieberoep laten indienen.

Bespreking van de cassatiemiddelen

1. In het principale cassatieberoep wordt in de eerste plaats geklaagd over een oordeel van het hof dat ertoe strekt, dat van [eiser] gevergd kan worden dat deze, naast de "voltijds"-dienstbetrekking die hij daadwerkelijk vervult, een zeker bedrag aan inkomsten uit een nevenbetrekking verwerft. Het middel bestrijdt dat iets dergelijks van een alimentatieplichtige gevergd zou mogen worden; en het voert aan dat bij dit oordeel onvoldoende rekening zou zijn gehouden met het feit dat tot het huidige gezin van [eiser] een jong kind behoort, en dat [eiser] een deel van de "zorgtaak" voor dit kind voor zijn rekening zou behoren te nemen. Ook wordt erop gewezen dat de zorg voor dit kind beperkingen oplegt aan de mogelijkheden van de nieuwe partner van [eiser] om inkomen te verwerven; ook dat zou het hof onvoldoende in zijn beoordeling hebben betrokken.

2. Bij de beoordeling van deze klachten moet uitgangspunt zijn dat de draagkracht van een alimentatieplichtige moet worden bepaald aan de hand van de middelen die deze daadwerkelijk ter beschikking heeft én de middelen waarover deze redelijkerwijs zou moeten kunnen beschikken(4).

Het principale middel strekt er vooral toe, dat de redelijkheid zou meebrengen dat van een alimentatieplichtige (andere mogelijke bronnen van draagkracht, zoals vermogen, buiten beschouwing gelaten) niet mag worden gevergd dat deze arbeidsinkomen verwerft in een omvang die uitgaat boven wat geldt voor de "normale" werkweek, zoals die in de Nederlandse samenleving gebruikelijk is.

3. Dat standpunt lijkt mij in zijn algemeenheid niet juist.

Ik denk dat het in veel gevallen wél zo zal zijn dat mag worden aangenomen dat de alimentatieplichtige die een volle werkweek aan het verdienen van een inkomen besteedt, daarmee datgene aan "draagkracht" inbrengt wat in redelijkheid van hem verwacht mag worden; maar ik denk ook dat er (heel wat) gevallen denkbaar zijn waarin van een alimentatieplichtige een grotere inzet mag worden verwacht.

4. Ik denk dan aan "bijkomende omstandigheden" als de volgende:

- in de werksituatie van de betrokkene is "overwerk" algemeen gangbaar, of minstens gebruikelijk. Dat kan ertoe bijdragen dat ook van de betrokkene mag worden verlangd dat hij die mogelijkheid benut;

- de betrokkene heeft lange tijd, zonder tekenen dat dat als uitzonderlijk of excessief werd ervaren of gevoeld, méér dan de met een "normale" werkweek gemoeide tijd gewerkt; en leefwijze, en ook de bestedingen voor hem en zijn naasten, zijn op de daarmee gepaard gaande tijdsindeling en op de daarmee gegenereerde inkomsten afgestemd geraakt;

- de betrokkene heeft bijzondere lasten voor zijn rekening gekregen, bijvoorbeeld door het stichten van een tweede gezin en/of door het aangaan van aanzienlijke schulden. In zo'n situatie kan het zo zijn, dat een méér dan "doorsnee" arbeidsinspanning van de betrokkene gevergd mag worden(5);

5. Welke omstandigheden van dien aard zijn dat die afwijking van de in alinea 3 als "gewoon" veronderstelde situatie rechtvaardigen, en hoe die omstandigheden in een gegeven geval gewaardeerd moeten worden is, naar zich opdringt, iets wat in overwegende mate ter beoordeling moet staan van de rechters in de feitelijke aanleg.

Ik zou denken dat er geen aanleiding is om aan de motivering van een oordeel als hier bedoeld, "verzwaarde" eisen te stellen. Een dergelijk oordeel moet dus voor de lezer, inclusief de "hogere" rechter, duidelijk maken langs welke weg de rechter daartoe is gekomen; waarbij niet kan worden verlangd dat alle aangevoerde argumenten afzonderlijk worden genoemd en gewaardeerd (6).

6. Bij deze beoordeling komen natuurlijk ook argumenten aan de orde die "aan de andere kant" gewicht in de schaal leggen. Het middel noemt als zodanig, dat de betrokkene in redelijkheid mag verlangen, over tijd te beschikken om voor zijn kinderen te kunnen zorgen.

Ook weging van zulke argumenten is (overwegend) feitelijk van aard; maar daarbij is nog wel deze vanzelfsprekendheid uit te spreken, dat het aan de partijen is om die argumenten aan te dragen en zonodig feitelijk te onderbouwen. Het ligt niet op de weg van de rechter om die ambtshalve te onderzoeken - integendeel, in art. 24 Rv. ligt besloten dat de rechter dat niet behoort te doen.

7. Het middel legt de nadruk op twee specifieke argumenten: het al even aangestipte argument van de behoefte aan zorg voor het inmiddels geboren kind (waarbij zowel zorgtaken aan de kant van [eiser] als aan de kant van zijn nieuwe partner worden aangestipt); en het argument dat niet verwacht zou mogen worden dat [eiser] méér werktijd aanwendt, dan overeenkomt met de maxima die de Arbeidstijdenwet voorschrijft.

8. Beide genoemde (groepen van) argumenten zijn in de feitelijke instanties niet naar voren gebracht (er wordt dan ook niet verwezen naar vindplaatsen in de stukken, waar die argumenten zouden zijn aangevoerd). Voor beide argumenten geldt daarom, dat het hof niet gehouden was, die in zijn beoordeling te betrekken.

Wat het aan de Arbeidstijdenwet ontleende argument betreft geldt nog dit, dat het hof in rov. 7 is uitgegaan van verhoging van het bruto jaarinkomen van [eiser] met € 4.000,-, naast diens "reguliere" inkomen van ca. € 33.700,-/jaar. Dat betekent een extra verdienste naar rato van ongeveer 12%. Verhoging van de "standaard" arbeidstijd met ongeveer 12% levert nog lang geen overschrijding van de bij de Arbeidstijdenwet gestelde maxima op. Dat accentueert, dat het hof ook geen aanleiding had om zich uit eigen beweging te verdiepen in de vraag of dit probleem aan de orde kon komen.

9. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, het principale middel als ongegrond te beoordelen.

10. Het incidentele middel bevat een tweeledige klacht, gericht tegen het feit dat het hof bij zijn beoordeling rekening heeft gehouden met de lasten in verband met een schuld van [eiser].

In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof een onbegrijpelijk oordeel zou hebben gegeven omdat de schuld in kwestie van de kant van [verweerster] wél zou zijn betwist. Uit het verweerschrift en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel(7) blijkt echter niet van stellingen die het hof moest opvatten als een - inhoudelijke, gemotiveerde - betwisting van het bestaan van deze schuld of van de gerechtvaardigdheid van het aangaan daarvan(8). Dat geldt ook voor de stellingen die in het middel worden aangehaald.

11. Verder wordt geklaagd op het thema dat het hof in aanmerking had moeten nemen dat aan de aanspraak op "kinderalimentatie" een zeker mate van voorrang toekomt boven andere op de debiteur rustende verplichtingen(9).

Deze klacht lijkt mij ondeugdelijk. Blijkens HR 18 november 2011, RvdW 2011, rechtspraak.nl LJN BU4937, rov. 3.5.3, kan er vooralsnog rechtens niet van uit worden gegaan dat aan aanspraken op levensonderhoud van kinderen een zekere voorrangspositie ten opzichte van andere schulden toekomt. Het hof heeft dan ook terecht het hier verdedigde argument niet aanvaard(10).

12. Daarom lijkt ook het incidentele middel mij niet gegrond.

Conclusie

Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping, met compensatie van de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Voetnoten

[1] Wanneer partijen getrouwd zijn, blijkt niet uit de stukken. Het is voor de beoordeling in cassatie ook niet van belang.

[2] Dit gegeven ontleen ik aan alinea 3 van het inleidend verzoekschrift. Het is volgens mij niet weerproken.

[3] De beschikking van het hof is van 8 december 2010. Het cassatierekest is op 4 maart 2011 ingekomen.

[4] HR 5 december 2008, NJ 2009, 2, rov. 3.4.2; Personen- en Familierecht (losbl.), Wortmann, art. 397, aant. 1 (onder "b. Draagkracht"); De Bruijn-Lückers, Alimentatieverplichtingen, 2011, p. 43; Koens - Van der Linden, Kind en scheiding, 2010, p. 193; Asser/De Boer I*, 2010, nr. 624.

[5] Ik meen dat de hier verdedigde gedachte(n) steun vindt/vinden bij Keijser, Handleiding bij scheiding, 2003, p. 125 en bij De Boer, noot bij HR 2 december 1994, NJ 1995, 287, alinea 8, aangehaald in voetnoot 13 bij de conclusie voor HR 21 december 2007, NJ 2008, 28. Zie ook de beslissing van het hof, beoordeeld in HR 24 december 2010, RvdW 2011, 42, rechtspraak.nl LJN BO1816.

[6] Dit is, meen ik, ook tot uitgangspunt genomen in de conclusie van A - G Langemeijer voor HR 27 mei 2011, NJ 2011, 255; waarin eveneens een oordeel over de "bijverdien-capaciteit" van de alimentatieplichtige aan de orde was. De Hoge Raad deed deze zaak met toepassing van art. 81 RO af.

[7] In de eerste aanleg is, om voor de hand liggende redenen, de schuld van [eiser] niet aan de orde geweest.

[8] Men kan daarentegen het betoog van de kant van [verweerster] ook zo opvatten, dat het bestaan van deze schuld (expliciet) werd erkend - wat trouwens ook voor het betoog in de voorlaatste alinea van het incidentele middel geldt.

De aan de partijstandpunten in de feitelijke instanties te geven uitleg is, voeg ik ten overvloede toe, aan de rechters in feitelijke aanleg voorbehouden, zie o.a. HR 18 november 2011, RvdW 2011, 1422, rechtspraak.nl LJN BS1706, rov. 3.4.2; HR 28 oktober 2011, RvdW 2011, 1315, rechtspraak.nl LJN BQ9880, rov. 3.3.2.

[9] Zoals uit de normen, geformuleerd door de Werkgroep alimentatienormen van de NVvR, in de wandeling bekend als het "Tremarapport", zou zijn af te leiden. Ik neem aan dat - mede - gedoeld wordt op par. 4.7.2 van het "Tremarapport". Andere delen van dit rapport die voor de hier te onderzoeken vraag van betekenis zijn heb ik niet aangetroffen. In par. 18 van de toelichting (hfdst. 6 van het rapport) leest men bevindingen die niet sporen met het namens [verweerster] in cassatie verdedigde (en die wel sporen met de hierna in alinea 11 aangehaalde beslissing van de Hoge Raad).

[10] Ik kan er dan aan voorbijgaan dat, anders dan het incidentele middel lijkt te veronderstellen, de in het Tremarapport neergelegde normen niet kunnen gelden als "recht" in de zin van art. 79 RO en dat de rechter bij het vaststellen van alimentatie niet aan deze normen, die het karakter van een aanbeveling hebben, gebonden is; zie bijvoorbeeld Asser/De Boer I*, 2010, nr. 627.

_____
Disclaimer: Vader Kennis Centrum (VKC) kan geen sluitend juridisch advies geven: neemt u hiervoor, als het zover komt, contact op met bijvoorbeeld een advocaat, notaris of de geëigende overheidsinstanties. VKC huldigt een eigen rechtsopvatting op een rechtsgebied dat in ontwikkeling is. Hoewel VKC de grootst mogelijke algemene zorg aan uw adviesverzoek en – in voorkomend geval - melding zal besteden, is VKC niet aansprakelijk voor de gegeven adviezen. Adviezen en reacties van VKC worden uitsluitend gegeven onder volledige uitsluiting van alle aansprakelijkheid van VKC voor de door haar gegeven adviezen en reacties.
_____

255. Moedermaffia verliest greep op rechtspraak (Gelezen bij IkVader )

Zie verder voor dit artikel bij IkVader | Geplaatst op 3 maart, 2009 - 13:48 door redactie IkVader ::
http://www.ikvader.nl/redactie_ikvader/blog/moedermaffia_verliest_greep_op_rechtspraak/2009/03/03

228. Persaankondiging - Moeder voor de eerste keer vervolgd voor niet nakomen omgangsregeling na scheiding

Persbericht: Utrecht, 21 januari 2009

A.s. donderdag 22 januari, 13.00 uur bij de rechtbank Leeuwarden:

Moeder vervolgd voor niet nakomen omgangsregeling na scheiding

Voor de eerste keer in Nederland moet een moeder zich voor de strafrechter verantwoorden, omdat ze jarenlang elke medewerking aan contact en omgang tussen vader en zoon weigerde en de beschikte omgangsregeling niet nakwam. De uitspraak is vooral van belang voor de vele vaders die door hun ex belemmerd worden in de door de rechtbank beschikte omgang met hun kinderen, zonder dat daar tot nu toe veel aan werd gedaan. Daar lijkt nu verandering in te komen.

De moeder in deze zaak wordt vervolgd en gedagvaard door het Openbaar Ministerie op aangifte van vader van onttrekking aan het ouderlijk gezag (Wetboek van Strafrecht, Artikel 279) en moet zich nu komende donderdag 22 januari om 13.00 uur voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank Leeuwarden verantwoorden. Uitspraak volgt twee weken later. Veel gescheiden vaders maken hetzelfde door en als gevolg daarvan rolt deze zaak nu ook als een sneeuwbal door het hele land. Het gevolg is dat op 20 februari in Maastricht een gelijksoortige zaak voor de politierechter komt en dat overal in Nederland aangiftes worden gedaan op basis van Art. 279.

Voorgeschiedenis:

Handleiding van Vaderkenniscentrum voor aangifte “Onttrekking Ouderlijk Gezag (WvS, Art 279)” bij niet-nakoming omgangsregeling bij gezamenlijk gezag

25 september 2005 - Vaderkenniscentrum – Jurisprudentie Ouderschap Na Scheiding - Bericht 6 – Belangrijke uitspraak van de Hoge Raad van 15 februari 2005 voor omgangsouders met gezamenlijk gezag : Het niet-nakomen van de (voorlopige) omgangsregeling bij gezamenlijk gezag is onttrekking aan ouderlijk gezag en strafbaar

25 september 2005 - Vaderkenniscentrum - Jurisprudentie Ouderschap Na Scheiding - Bericht 7 - Stappenplan aangifte (1)

14 oktober 2005 - Vaderkenniscentrum - Jurisprudentie Ouderschap Na Scheiding - Bericht 13 - Stappenplan aangifte (2)

21 februari 2007 - Vaderkenniscentrum - Jurisprudentie Ouderschap Na Scheiding, Bericht 110 - Aanbeveling Nationale Ombudsman aan Politie (Rapport 2007/034)

In 2001 wordt de scheiding tussen moeder en vader uitgesproken. Er volgen enkele mislukte bemiddelingspogingen bij de mediator en de kinderbescherming over de omgang tussen vader en zoon. Moeder weigert echter acht jaar lang elke medewerking. In maart 2007 bepaalt het gerechtshof in Leeuwarden dat er omgang tussen zoon en vader moet komen: “Wij kunnen geen enkele reden bedenken waarom het kind zijn vader niet zou kunnen zien.” Moeder geeft echter meteen aan het kind niet voor te zullen bereiden op omgang en wenst hieraan ook verder niet mee te werken. Het Gerechtshof bepaalt dan tevens dat vader m.b.v. de sterke arm van politie/justitie de uitvoering van het vonnis kan afdwingen. Toen vader zich echter na hernieuwde weigering van moeder uiteindelijk bij het politiebureau meldde, werd dit vonnis van het gerechtshof afgeserveerd als “civiele kwestie” en weigerde de politie actie te ondernemen!

Vanaf mei 2007 doet vader dan na elke gemiste omgang bij de politie aangifte van “onttrekking aan het ouderlijk gezag” (WvS, Art. 279). Eerst na veel aandringen bij, en briefwisselingen met, politie en justitie neemt de politie uiteindelijk deze aangifte op. In december 2008 wordt moeder eerst gedagvaard voor de politierechter. Al snel trekt de officier van Justitie de zaak terug en wordt de zaak nu komende donderdag voorgelegd aan de meervoudige strafkamer[1].

Vader

Vader Peter Brons uit Burgum (Frl) zag na 8 jaar wachten geen andere uitweg meer dan aangifte. Hij zegt: “Ik wil als vader graag deel uit blijven maken van het leven van mijn zoon, hem waar nodig helpen bij school en schoolkeuze, hem terzijde staan in verdriet en succes.” “Omdat er in Nederland t.a.v. FAMILY LIFE na scheiding echter tot nu toe geen enkele rechtshandhaving plaatsvindt, bepaald de moeder in feite naar eigen bevinden of een rechtsuitspraak wel of niet wordt nageleefd. In de praktijk heeft de rechtspraak dus geen enkele praktische betekenis. Als het gaat om moeders die verzoeken om rechtshandhaving, is de politie echter niets te dol en zet men klakkeloos het zwaailicht aan.”

Zittingsgegevens Rechtbank Leeuwarden

Tijdstip: donderdag 22 januari om 13.00 uur; Locatie: Rechtbank Leeuwarden, Zaailand 102 te Leeuwarden (Graag bij de balie aanmelden voor de zaak Norbruis - Zaal A)

Verdere inlichtingen bij:

Peter Brons (de vader in deze zaak), e. pbrons@chello.nl

Drs. Peter A.N. Tromp (Vaderkenniscentrum), t. 030-238 3636, e. vaderkenniscentrum@gmail.com

---

[1] Vanwege het unieke karakter en belang van deze zaak heeft het OM de zaak nu voorgelegd aan de Meervoudige Strafkamer van de rechtbank. En vanwege de verwachte publieke belangstelling heeft de Rechtbank Leeuwarden de zitting van de donderdagmorgen naar de middag verplaatst. Verder besteed NOVA in haar uitzending van donderdagavond a.s. ook aandacht aan deze zaak.

Zie verder ook

• Omrop Fryslân - Frou oanklage yn fâdijsaak - Zie: Vaderkenniscentrum - VKC: 246
• NOVA - Moeder voor strafrechter wegens weigering omgangsregeling - Zie: Vaderkenniscentrum - VKC: 247
• Overzicht persartikelen zitting strafrechter in Leeuwarden - Werkstraf geëist om weghouden kind bij vader - Zie: Vaderkenniscentrum - Bericht 248

215. Moeder voor het eerst vervolgd voor niet afgeven kind bij omgang (*)

(*) Toelichting vooraf:

Handreiking van het Vaderkenniscentrum voor de aangifte van Onttrekking Ouderlijk Gezag (art 279) bij politie en justitie bij het niet nakomen van een omgangsregeling bij gezamenlijk gezag

· Aanbeveling Nationale Ombudsman aan Politie (Rapport 2007/034)

· Uitspraak Hoge Raad (15 februari 2005)

Stappenplan aangifte (1)

· Stappenplan aangifte (2)

In 2005, nu drie jaar geleden, heeft het Vaderkenniscentrum van Stichting Kind en Omgangsrecht er als eerste van de ouderorganisaties de omgangsouders met gezamenlijk gezag op gewezen, dat omgangsfrustratie door verblijfsouders (veelal moeders) bij gezamenlijk gezag bij arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2005 als een strafbare daad ingevolge art. 279 van het Wetboek van Strafrecht ("onttrekking van kinderen aan het gezag") aangemerkt was en gewezen op de noodzakelijkheid voor omgangsouders om hiervan ook aangifte te doen bij politie en justitie. Het Vaderkenniscentrum heeft toen omgangsouders opgeroepen bij omgangsfrustratie zoveel mogelijk aangifte bij politie en justitie te doen en daartoe ook een tweetal handreikingen beschikbaar gesteld over hoe te handelen (zie de links in het kader hiernaast).

Deze aangiften werden echter tot nu toe door een onwillige politie en justitie illegaal steeds enorm tegengewerkt. Het illegaal weigeren van het opnemen van aangifte van onttrekking kwam de politie in februari 2007 ook op een uiterst kritisch rapport van de Nationale Ombudsman te staan (zie voor dit rapport van de Nationale Ombudsman ook het kader hiernaast).

Politie en justitie lijken nu eindelijk hun leven te beteren en hun werk te gaan doen. Hieronder een situatie waarin voor het eerst niet alleen de politie de aangifte heeft opgenomen, maar ook justitie het aangegeven strafbare feit van onttrekking bij omgangsfrustratie ook daadwerkelijk zal gaan vervolgen.

Peter Tromp
Vaderkenniscentrum van Stichting Kind en Omgangsrecht

--------------------
Moeder vervolgd voor niet afgeven kind (*)
Bron: Leeuwarder Courant, Zaterdag 15 november 2008

Leeuwarden - Voor de eerste keer in Nederland (*) moet een vrouw zich voor de strafrechter verantwoorden, omdat ze de omgangsregeling voor haar zoon niet is nagekomen. De uitspraak is vooral van belang voor vaders die door hun ex belemmerd worden in de omgang met hun kinderen.

"Dit is een uniek geval, Nederland houdt zijn adem in", zegt Arthur Ross van de Stichting Ouders Zonder Omgang. Beide ouders hebben sinds een wetswijziging in 1998 gelijke omgangsrechten na een scheiding.

"Dit klinkt goed, maar Nederlandse rechters ontzien vrouwen massaal. Zo bepaalde de Hoge Raad dat er alleen sprake is van een misdrijf, wanneer iemand die geen ouderlijk gezag heeft, het kind onttrekt aan het ouderlijk gezag. Dus als de moeder haar kinderen niet meegaf aan de vader, werd dit door de vinger gezien."

In 2006 echter gaf de Amsterdamse rechtbank een moeder gelijk die haar ex aanklaagde omdat hij de kinderen moest hebben teruggebracht. "Zij had namelijk het bevoegde opzicht op de kinderen vanaf het tijdstip dat hij de kinderen moest hebben teruggebracht. Op deze uitspraak borduurt Brons nu voort."

Advocaat in ruste Peter Prinsen die zich zijn werkzame leven over over familierecht boog, onderstreept het belang van de inmenging van de strafrechter.

"Nu gaat veel tijd verloren aan civiele procedures. Ik hoop op jurisprudentie die ervoor zorgt dat een vader met hulp van de politie zonder veel discussie zijn kind mee kan krijgen. Gelijke monniken, gelijke kappen."

"Doe aangifte als je ex je kind niet geeft"

Burgum - "Mijn zoon heeft het recht zijn vader te zien." Het is kort gezegd de belangrijkste drijfveer van Peter Brons uit Burgum zijn ex voor de strafrechter te slepen. Op 15 december moet zij zich verantwoorden voor de strafrechter.

Hiermee is ze de eerste in Nederland en dat feit blijft niet onopgemerkt. Organisaties als Stichting Ouders Zonder omgang (Stozo) en Justice for Fathers volgen de zaak met argusogen. Het verhaal van Brons staat namelijk niet op zichzelf. Het gaat vaak mis met omgangsregelingen nadat ouders zijn gescheiden. Naar schatting zien 60.000 tot 80.000 kinderen een van hun ouiders niet zegt Arthur Ross van Stozo.

Na de scheiding, acht jaar geleden, zag Brons af van omgang met zijn zoon. "Er was veel ellende, mede door mijn toedoen. Ik wilde ons allen rust gunnen."

Na anderhalf jaar poogde de Burgumer via de rechtbank alsnog een omgangsregeling te krijgen. "Ik miste hem vreselijk."

Na negatief advies van de Kinderbescherming werd zijn verzoek afgewezen. "De kinderbescherming kwam tot dat advies omdat de moeder niet wilde meewerken."Uiteindelijk opperde de rechtbank een poging tot bemiddeling. Na een tijdje 'mediation' stopt dit op verzoek van de moeder. Hierop stelde de rechtbank begeleide omgang voor met Jeugdzorg. De moeder stemde aanvankelijk in, zodat de rechtbank Brons' verzoek om een gewone omgangsregeling afwees.

Brons kaartte de zaak aan bij het Gerechtshof in Leeuwarden. Dit stelde hem in maart 2007 in het gelijk. De moeder moest akkoord gaan met het contact tussen vader en zoon, dat in mei zou beginnen. "Ook toen meldde ze niet te zullen meewerken. Hierop heb ik via de voorzieningenrechter geregeld dat ik een dwangsom kan laten opleggen. Het middel heb ik achter de hand, maar nooit toegepast."

Zoals Brons verwachtte, mislukte de omgang. "Ik heb aangifte gedaan en telkens melding gemaakt als het weer niet was gelukt mijn zoon op zondag eens in de twee weken mee te krijgen. De politie schakelde jeugdzorg in, omdat ze zich zorgen maakte over mijn zoon."

Brons' zoon staat sinds vorig jaar onder toezicht van een voogd. Öp diens verzoek leg ik de dwangsom niet op vanwege de schade die dit mijn zoon kan berokkenen. zo wordt voor mijn gevoel de moeder weer in bescherming genomen. Al acht jaar zegt men dat ik begrip moet hebben en in het belang van mijn kind moet handelen."

Brons vreest dat het grote moeite zal kosten alsnog een band met zijn zoon op te bouwen. Äls het niet tot een veroordeling komt, hoop ik maar dat hij nieuwsgierig naar me wordt als hij een jaar of achttien is." De ex-partner wil vanwege de strafzaak nu niet reageren.

-----------------------------------------

Handleiding van het Vaderkenniscentrum voor de aangifte van Onttrekking Ouderlijk Gezag (art 279) bij het niet nakomen omgangsregeling bij gezamenlijk gezag

• Aanbeveling Nationale Ombudsman aan Politie (Rapport 2007/034)
• Uitspraak Hoge Raad (15 februari 2005)
• Stappenplan aangifte (1)
• Stappenplan aangifte (2)

------------------------------------------
Leeuwarder Courant, Zaterdag 15 november 2008
(Klik op de afbeelding voor een beter leesbare weergave)

187. Bevel Hoge Raad aan Bureau Jeugdzorg mee te werken aan vastgestelde omgang met onder toezicht gestelde minderjarige (LJN: BC0261)

Bureau Jeugdzorg in de fout
Jurofoon - Publicatiedatum: 9 april 2008

Bureau Jeugdzorg dient op te treden in het belang van het kind. Door een rechterlijk vonnis naast zich neer te leggen, heeft de instantie niet in dit belang opgetreden en bovendien onrechtmatig gehandeld naar de moeder toe, aldus de Hoge Raad.

• Hoge Raad, 21 maart 2008, LJN: BC0261

Bureau Jeugdzorg

Bureau Jeugdzorg (BJZ) geldt in Nederland als de toegangspoort voor de gehele jeugdzorg. Het is een stichting waarvan de belangrijkste wettelijke taken zijn: indicatiestelling, uitvoering van jeugdbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering. Het belang van het kind staat daarbij centraal. Althans, dat is het uitgangspunt.

Medewerkers

De medewerkers van BJZ beoordelen elk verzoek om hulp en indien nodig ondernemen ze ongevraagd actie. Ze stellen vast welke zorg in een concrete situatie nodig is. Ze begeleiden kinderen, jongeren en ouders of verwijzen hen door naar andere hulpverleners. Dat daarin wel eens wat fout gaat, blijkt uit de volgende zaak die tot aan de Hoge Raad werd uitgevochten.

De zaak

Het ging in deze zaak om de vraag of de moeder die het gezag over haar kind niet meer had, rechten kon ontlenen aan een beslissing van de rechter op het verzoek van BJZ om de omgangsregeling tussen de moeder en haar zoon te wijzigen.

Na de scheiding in 1999 komt de nu nog minderjarige zoon van een echtpaar bij de gezaghebbende vader te wonen. Sinds 2004 staat de zoon onder toezicht van BJZ. De rechter heeft in datzelfde jaar een omgangsregeling tussen de moeder en de zoon vastgesteld.

BJZ heeft vervolgens tegen de ouders bij de rechtbank een procedure ingesteld om de omgangsregeling op te schorten. De rechter schortte daarop de omgangsregeling tussen de moeder en zoon voor de duur van drie maanden op. Daarna heeft de rechter opnieuw voor drie maanden de omgang opgeschort. De vrouw vecht deze beslissing aan en krijgt van de rechter gelijk: er was geen grond voor verdere opschorting van de omgangsregeling en de rechter bepaalde dat BJZ haar medewerking moest verlenen aan de regeling.

Weigering BJZ

BJZ kondigde echter schriftelijk aan niet mee te zullen werken aan de vastgestelde omgangsregeling. Zij was van mening dat de begeleiding van de omgang op deskundige, zorgvuldige en neutrale wijze dient plaats te vinden en dat zij een andere instantie ingeschakeld had om de omgang voor te bereiden en te begeleiden.

Daarop dagvaardde de moeder BJZ in kort geding en vorderde dat BJZ werd veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan de omgangsregeling zoals door de rechter was bepaald. Tevens verzocht ze BJZ een dwangsom van € 10.000,- op te leggen indien ze geen medewerking zou verlenen.

De moeder geeft aan dat het in het belang van de zoon is dat hij contact heeft met zijn moeder, dat BJZ gehouden is het vonnis van de rechter na te komen en dat er geen enkele reden is om een andere instantie in te schakelen. BJZ was het daar niet mee eens en voerde onder meer aan dat de belangen van de zoon voldoende moeten worden gewaarborgd.

Hoger beroep

De voorzieningenrechter bepaalde dat BJZ (opnieuw) haar medewerking diende te verlenen aan de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-.

BJZ stelde hoger beroep in en het Hof vernietigde het bestreden vonnis en wees het verzoek van de moeder af.

De moeder stelt cassatieberoep in bij de Hoge Raad. Zij klaagde dat het Hof heeft miskend dat het geschil de uitvoering betreft van het vonnis van de rechtbank. Daarnaast zou het oordeel van het Hof dat BJZ geen procespartij is in het geschil tussen de moeder en de vader over de omgangsregeling, niet van beslissende betekenis zijn.

De Hoge Raad

BJZ was de verzoeker in de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van de omgangsregeling door de rechtbank. De rechtbank heeft tevens voorzien in maatregelen waaraan BJZ haar medewerking diende te verlenen. De opvatting van het Hof dat dit deel van het vonnis niet bindend zou zijn voor BJZ, klopte volgens de Raad niet.

Indien BJZ van oordeel was dat in het vonnis van de rechtbank aan haar ten onrechte verplichtingen werden opgelegd, of zij op een ander manier tegen de opgelegde verplichtingen bezwaar had, had zij deze bezwaren in hoger beroep aan het Hof kunnen voorleggen, maar zij heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, aldus de Hoge Raad.

De Hoge Raad vernietigde het vonnis van het Hof en BJZ werd veroordeeld in de proceskosten.

• Hoge Raad, 21 maart 2008, LJN: BC0261

---

Jeugdzorg verzet zich niet (meer) tegen omgangsregeling
Noordhollands Dagblad – Haarlem - 01 april 2008

Haarlem - Bureau Jeugdzorg Noord-Holland verzet zich niet meer tegen de omgangsregeling van een gescheiden moeder uit Alkmaar en haar zoontje. Dat meldt een woordvoerder van Bureau Jeugdzorg naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad deze week.

De Hoge Raad besliste de in de zaak die al drie jaar sleept, dat de moeder haar kind mag zien. Bij de scheiding in 1999 ging de destijds 4-jarige jongen bij zijn vader wonen. In 2004 besliste de rechter al dat het kind recht had op een omgangsregeling. Jeugdzorg procedeerde om de regeling op te schorten.

Meer in het Noordhollands Dagblad van woensdag 2 april 2008

---

LJN: BC0261, Hoge Raad , C06/230HR

Datum uitspraak: 21-03-2008
Datum publicatie: 21-03-2008
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Familierecht. Kort geding; vordering van moeder tot bevel aan Bureau Jeugdzorg mee te werken aan door rechter vastgestelde omgangsregeling met haar onder toezicht gesteld minderjarig kind; gebondenheid van BJZ aan dictum eerdere beschikking.

Uitspraak 21 maart 2008

Eerste Kamer
Nr. C06/230HR
MK/AG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[De moeder],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

STICHTING BUREAU JEUGDZORG NOORD-HOLLAND,
gevestigd te Haarlem,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en BJZ.

1. Het geding in feitelijke instanties

De moeder heeft bij exploot van 29 november 2005 BJZ in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar en gevorderd, kort gezegd, BJZ te bevelen haar medewerking te verlenen aan de door de rechtbank Alkmaar bij beschikking van 16 november 2005 bepaalde omgangsregeling tussen de moeder en haar minderjarige zoon [de zoon], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

BJZ heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 6 december 2005 BJZ bevolen haar medewerking te verlenen aan de door de rechtbank Alkmaar bij beschikking van 16 november 2005 bepaalde omgangsregeling, in die zin dat het eerste herstelcontact zal plaatsvinden op woensdag 7 december 2005 van 12.15 uur tot 15.45 uur, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Tegen dit vonnis heeft BJZ hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 8 juni 2006 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de moeder alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen BJZ is verstek verleend.

De zaak is voor de moeder toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en afdoening als onder 3.16 van de conclusie aangegeven.

3. Beoordeling van het middel

3.1Het gaat in cassatie om het volgende.

(i) De moeder is gehuwd geweest met [de vader]. Dit huwelijk is in 1999 door echtscheiding ontbonden.

(ii) Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1995 de thans nog minderjarige zoon [de zoon] geboren.

(iii) [De zoon] verblijft sinds de echtscheiding bij de vader en deze is belast met het gezag over hem.

(iv) Sedert november 2004 staat [de zoon] onder toezicht van BJZ. Daarbij fungeert [betrokkene 1] als gezinsvoogd.

(v) Tussen de moeder en de vader is een aantal procedures aanhangig geweest omtrent een omgangsregeling tussen de moeder en [de zoon]. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij beschikking van 22 juli 2004, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald

"[...] dat [de zoon] en de moeder recht op omgang met elkaar hebben, onder begeleiding van de gezinsvoogd(es) of een vervanger onder de voorwaarde dat [de zoon] onder neutrale door de gezinsvoogd(es) te bepalen therapeutische behandeling zal worden gesteld, inhoudende:

- dat gedurende de eerste drie keer, op 8 september 2004, 22 september 2004 en 7 oktober 2004 één maal per veertien dagen op woensdag van 11.30 uur tot 15.00 uur omgang zal plaatsvinden, waarbij de gezinsvoogd of diens vervanger [de zoon] zal halen en brengen;

- dat daarna de omgangsregeling zal worden uitgebreid, waarbij de invulling in handen is van de gezinsvoogdij-instelling met inachtneming van de advisering van de Raad voor de Kinderbescherming te Alkmaar in deze en met dien verstande dat gestreefd dient te worden naar een omgangsregeling van uiteindelijk één weekend per veertien dagen;

- gelast de vader de aanwijzingen van de gezinsvoogd(es) ten aanzien van de omgangsregeling zonder het stellen van enige voorwaarde stipt op te volgen en [de zoon] op positieve wijze voor te bereiden op het contact met zijn moeder."

(vi) Vervolgens heeft BJZ tegen de moeder en de vader een procedure bij de rechtbank te Alkmaar aanhangig gemaakt om de omgangsregeling op te schorten. De rechtbank heeft bij beschikking van 6 april 2005 de omgangsregeling tussen de moeder en [de zoon] opgeschort voor de duur van drie maanden. In een proces-verbaal van 5 juli 2005 is vastgelegd dat de rechtbank de omgang nogmaals voor drie maanden heeft opgeschort. Bij beschikking van 16 november 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen reden was voor verdere opschorting van de omgangsregeling zoals deze door het hof is vastgelegd op 22 juli 2004. Het dictum van deze beschikking luidt als volgt:

" De rechtbank: Wijst het verzoek van BJZ af, in die zin dat de omgangsregeling zal plaatsvinden als volgt:

- drie herstelcontacten van eenmaal per veertien dagen op woensdagmiddag van 11.30 uur tot 15.00 uur, welke door de gezinsvoogd (eventueel met behulp van de Raad voor de Kinderbescherming) zullen worden gefaciliteerd en voor het eerst zullen plaatsvinden op 30 november 2005;

- daarna een uitbreiding van de omgangsregeling waaraan de gezinsvoogd invulling zal geven (met inachtneming van de advisering van de Raad in deze) en met dien verstande dat gestreefd dient te worden naar een omgangsregeling van uiteindelijk een weekend per veertien dagen;

- de vader dient de aanwijzingen van de gezinsvoogd ten aanzien van de omgangsregeling stipt op te volgen zonder het stellen van enige voorwaarde en [de zoon] op positieve wijze voor te bereiden op het contact met zijn moeder.

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad."

(viii) BJZ heeft aangekondigd niet te zullen meewerken aan de in de voormelde beschikking vastgestelde omgangsregeling. Bij brief van 25 november 2005 gericht aan de ouders van [de zoon] heeft BJZ meegedeeld dat zij de omgang geleidelijker wenste op te bouwen dan de rechtbank had bepaald en dat zij Bureau [A] had ingeschakeld om de omgang voor te bereiden en te begeleiden. De eerste omgang onder begeleiding zou volgens BJZ dienen plaats te vinden op 7 december 2005 van 19.00 tot 20.00 uur.

(ix) Bij de onderhavige procedure inleidende dagvaarding van 29 november 2005 heeft de moeder BJZ in kort geding gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat BJZ zou worden veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de omgangsregeling zoals bepaald in de beschikking van 16 november 2005, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat BJZ daarmee in gebreke blijft.

(x) De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen, met dien verstande dat hij heeft bepaald dat het eerste herstelcontact zou plaatsvinden op 7 december 2005 van 12.15 tot 15.45 uur.

(xi) Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van de moeder alsnog afgewezen.

3.2 Het hof heeft daartoe, verkort weergegeven, het volgende overwogen.

(1) BJZ is geen procespartij in het geschil tussen de moeder en de vader over de omgangsregeling, in welk geschil ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis laatstelijk op 22 juli 2004 door het hof een beschikking was gegeven.

(2) In de positie van BJZ is geen verandering gekomen door de beschikking van de rechtbank van 16 november 2005 in de zaak die BJZ tegen de moeder en de vader aanhangig had gemaakt. Het dictum van die uitspraak houdt slechts in dat het verzoek van BJZ tot nadere opschorting van de omgangsregeling tussen de moeder en [de zoon] wordt afgewezen. Ten overvloede bevat het dictum (kennelijk uit praktische overwegingen) een actualisering van de door het hof op 22 juli 2004 bepaalde omgangsregeling. Dat de beschikking niet anders kan worden uitgelegd volgt ook uit de laatste overweging van de rechtbank, waarin naar de beschikking van 22 juli 2004 wordt verwezen.

(3) De voorzieningenrechter heeft derhalve in het bestreden vonnis van 6 december 2005 ten onrechte geoordeeld en aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat uit de beschikking van 16 november 2005 voor BJZ jegens de moeder (rechtens afdwingbare) verplichtingen voortvloeien.

3.3 In het midden kan blijven of BJZ gebonden was aan de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 22 juli 2004. In de procedure die geleid heeft tot de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 16 november 2005 was BJZ immers verzoeker. In het dictum heeft de rechtbank mede voorzien in maatregelen waaraan BJZ haar medewerking diende te verlenen. De opvatting van het hof dat dit deel van het dictum als ten overvloede gegeven en daarom niet BJZ bindend moet worden beschouwd, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Anders dan het hof heeft aangenomen, kan de overweging van de rechtbank dat "er naar het oordeel van de rechtbank geen reden [is] voor verder opschorting van de omgangsregeling zoals deze door het Hof is vastgelegd op 22 juli 2004" voor deze opvatting ook geen steun bieden.

Indien BJZ van oordeel was dat in de beschikking van de rechtbank aan haar ten onrechte verplichtingen werden opgelegd, of zij anderszins tegen de opgelegde verplichtingen bezwaar had, had zij deze bezwaren in hoger beroep aan het gerechtshof te Amsterdam kunnen voorleggen, maar zij heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

Het middel, dat op dit een en ander gerichte klachten bevat, slaagt derhalve.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 juni 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt BJZ in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de moeder begroot op € 3014,05 in totaal, waarvan € 2857,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 62,-- aan de moeder.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 maart 2008.

---

Conclusie

Rolnr. C06/230HR

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 26 oktober 2007

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

De stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Holland

Het gaat in deze zaak om de vraag of de niet met het gezag belaste moeder rechten jegens Bureau Jeugdzorg als gezinsvoogdij-instelling kan ontlenen aan een door de kinderrechter gegeven beslissing op het verzoek van BJZ tot wijziging van de omgangsregeling tussen haar en haar zoon.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Eiseres tot cassatie, [de moeder], hierna ook: de moeder, is gehuwd geweest met [de vader], hierna ook: de vader. Bij beschikking van 15 juli 1999 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken.

1.2 Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1995 de thans nog minderjarige zoon [de zoon], hierna [de zoon], geboren.

1.3 [De zoon] verblijft sinds de echtscheiding bij zijn vader. Bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2000 is de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Alkmaar bekrachtigd waarbij de vader is belast met het gezag over [de zoon](3).

Sedert november 2004 staat [de zoon] onder toezicht van verweerster in cassatie, BJZ. Daarbij fungeert [betrokkene 1] als gezinsvoogd.

1.4 In een van de procedures tussen [de moeder] en [de vader] over de omgangsregeling tussen [de zoon] en zijn moeder heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 22 juli 2004(4) bepaald dat [de zoon] en zijn moeder recht op omgang met elkaar hebben onder begeleiding van de gezinsvoogd of een vervanger en onder de voorwaarde dat [de zoon] onder neutrale therapeutische behandeling wordt gesteld, en heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, een omgangsregeling vastgesteld.

1.5 BJZ heeft vervolgens tegen [de moeder] en [de vader] bij de rechtbank te Alkmaar een procedure aanhangig gemaakt om de omgangsregeling op te schorten. De rechtbank heeft bij beschikking van 6 april 2005(5) de omgangsregeling tussen [de moeder] en [de zoon] voor de duur van drie maanden opgeschort. In een proces-verbaal van 5 juli 2005 is vastgelegd dat de rechtbank de omgang nogmaals voor drie maanden heeft opgeschort.

1.6 Bij beschikking van 16 november 2005(6) heeft de rechtbank het verzoek van BJZ afgewezen en uitvoerbaar bij voorraad een omgangsregeling bepaald.

1.7 BJZ heeft aangekondigd niet te zullen meewerken aan de in de voormelde beschikking vastgestelde omgangsregeling. Bij brief van 25 november 2005 gericht aan de ouders van [de zoon] heeft BJZ meegedeeld van mening te zijn dat de begeleiding van de omgang op deskundige, zorgvuldige en neutrale wijze dient plaats te vinden en dat zij Bureau [A] heeft ingeschakeld om de omgang voor te bereiden en te begeleiden; de eerste omgang zou volgens BJZ dienen plaats te vinden op 7 december 2005 van 19.00 tot 20.00 uur.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 29 november 2005 heeft [de moeder] BJZ in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd dat BJZ wordt veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de omgangsregeling zoals bepaald in de beschikking van 16 november 2005 op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat BJZ daarmee in gebreke blijft.

1.9 [De moeder] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het in het belang van [de zoon] is dat hij contact heeft met zijn moeder, dat BJZ gehouden is de beschikking van 16 november 2005 na te komen en dat er geen enkele reden is om Bureau [A] in te schakelen.

1.10 BJZ heeft de vordering bestreden en onder meer aangevoerd dat de belangen van [de zoon] voldoende gewaarborgd moeten worden, hetgeen meebrengt dat de bezoekregeling van [de zoon] met zijn moeder niet alleen zorgvuldig maar ook geleidelijk wordt opgebouwd.

1.11 Na behandeling van de zaak ter zitting van 5 december 2005 heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 6 december 2005, uitvoerbaar bij voorraad, BJZ bevolen haar medewerking te verlenen aan de door de rechtbank op 16 november 2005 bepaalde omgangsregeling met nevenvorderingen, in die zin dat het eerste herstelcontact zal plaatsvinden op woensdag 7 december 2005 van 12.15 uur tot 15.45 uur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat BJZ in gebreke blijft met de nakoming van dit vonnis.

1.12 BJZ is, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden kort gedingvonnis, en tot afwijzing van de vorderingen van [de moeder].

1.13 [De moeder] heeft de grieven bestreden en - klaarblijkelijk - geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter.

Ter zitting van 24 maart 2006 heeft BJZ haar standpunt doen toelichten(7) en bij monde van [betrokkene 2], teamleider, desgevraagd nog nadere inlichtingen verstrekt.

[De moeder] is ter zitting niet verschenen.

1.14 Bij arrest van 8 juni 2006 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter te Alkmaar van 6 december 2005 vernietigd, de vorderingen van [de moeder] alsnog afgewezen en [de moeder] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep ter grootte van € 4.071,60.

1.15 [De moeder] heeft tegen dit arrest tijdig(8) cassatieberoep ingesteld.

Tegen BJZ is verstek verleend.

[De moeder] heeft het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid

2.1 In de schriftelijke toelichting heeft [de moeder] - onder 25-27 - vermeld dat inmiddels in zoverre uitvoering is gegeven aan de beschikking van de rechtbank van 16 november dat herstelcontacten zijn gehouden op 21 december 2005, 18 januari 2006 en 8 februari 2006 (onder begeleiding van Bureau [A]).

2.2 Dit doet de vraag rijzen of [de moeder] nog belang heeft bij haar cassatieberoep.

Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord nu zij in de proceskosten (van beide instanties) is veroordeeld en in ieder geval om die reden belang heeft bij de vernietiging van de bestreden uitspraak(9).

2.3 [De moeder] is mitsdien ontvankelijk in haar cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"In de grieven van BJZ ligt besloten het standpunt dat [de moeder] jegens haar geen rechten kan ontlenen aan de uitspraak van de rechtbank van 16 november 2005. Dit standpunt acht het hof juist. Immers, BJZ is geen procespartij in het geschil tussen [de moeder] en [de vader] over de omgangsregeling, in welk geschil ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis laatstelijk op 22 juli 2004 door dit hof een beschikking was gegeven.

In de positie van BJZ is geen verandering gekomen door de beschikking van de rechtbank van 16 november 2005 in de zaak die BJZ tegen [de moeder] en [de vader] aanhangig had gemaakt. Het dictum van die uitspraak houdt slechts in dat het verzoek van BJZ tot nadere opschorting van de omgangsregeling tussen [de moeder] en [de vader] wordt afgewezen. Ten overvloede bevat het dictum (kennelijk uit praktische overwegingen) een actualisering van de door het hof op 22 juli 2004 bepaalde omgangsregeling. Dat de beschikking niet anders kan worden uitgelegd volgt ook uit de laatste overweging van de rechtbank, waarin naar de beschikking van 22 juli 2004 wordt verwezen. Derhalve heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis van 6 december 2005 ten onrechte geoordeeld en aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat uit de beschikking van 16 november 2005 voor BJZ jegens [de moeder] (rechtens afdwingbare) verplichtingen voortvloeien."

3.2 Kern van het middel is de klacht dat het hof heeft miskend dat het onderhavige geschil de uitvoering betreft van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 16 november 2005 die BJZ zelf heeft uitgelokt en dat het oordeel van het hof dat BJZ geen procespartij is in het geschil tussen de moeder en de vader over de omgangsregeling niet van beslissende betekenis is.

Juridisch kader

3.3 Zoals hiervoor onder 1.3 vermeld staat [de zoon] sinds november 2004 onder toezicht van BJZ. BJZ fungeert in dezen als gezinsvoogdij-instelling(10) als bedoeld in art. 1:254 BW en is mitsdien verantwoordelijk voor de uitvoering van de ondertoezichtstelling. De taak van BJZ als gezinsvoogdij-instelling is omschreven in art. 1:257 BW: toezicht houden op de minderjarige en hulp en steun bieden aan de ouder die met het gezag is bekleed, afhankelijk van de omstandigheden. In de praktijk wordt de zorg in het kader van de gezinsvoogdij aangeboden door de gezinsvoogdijwerker in dienst van de stichting die het BJZ in stand houdt(11).

3.4 Dat de ondertoezichtstelling geen vrijblijvend karakter heeft, blijkt uit het feit dat de ouder niet vrij is de hem geboden hulp te weigeren. Zo kan BJZ ingevolge art. 1:258 BW de ouder aanwijzingen geven die hij dient op te volgen. Het in ernstige mate veronachtzamen van dergelijke aanwijzingen kan voor de kinderrechter aanleiding zijn een ouder zijn gezag over het kind te ontnemen (art. 1:269 lid 1 onder d BW)(12). Een van de aanwijzingen die de gezinsvoogdij-instelling kan geven betreft de beperking van de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind (art. 1: 263a BW).

3.5 Ook ten opzichte van de niet met gezag belaste ouder kan de gezinsvoogdij-instelling met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling ingrijpen in de uitoefening van het omgangsrecht. Art. 1:263b BW biedt hiervoor de grondslag. In een dergelijk geval dient echter de kinderrechter te worden ingeschakeld(13).

3.6 De art. 1:263a en 263b BW zijn bij Nota van Wijziging(14) in het Wetsvoorstel tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen opgenomen naar aanleiding van opmerkingen van de CDA-fractie in de Tweede Kamer dat een aanwijzing van de gezinsvoogdij-instelling die betrekking heeft op de omgang, ten opzichte van alle belanghebbenden zou moeten werken. De Staatssecretaris van Justitie antwoordde daarop als volgt:

"Dat de gezinsvoogdij-instelling het contact tussen de met gezag belaste ouder en het kind kan beperken door het geven van een schriftelijke aanwijzing valt af te leiden uit HR 4 juni 1971, NJ 1971, 391. Het is juist dat een aanwijzing die betrekking heeft op de omgang, reeds thans, alleen door de met gezag belaste ouder en het kind behoeft te worden opgevolgd. Ingevolge het wetsvoorstel kunnen de ouder en het kind zich tot de rechter wenden met het verzoek de aanwijzing in te trekken. Ten aanzien van andere belanghebbenden is de positie van gezinsvoogdij-instelling anders. Met name kan zij een door de rechter ten behoeve van de niet met het gezag belaste ouder of een andere belanghebbende vastgestelde omgangsregeling niet opzij zetten. Ik onderschrijf echter de vaststelling van de CDA-leden dat beperking van de omgang in de ondertoezichtstelling-praktijk een regelmatig voorkomend fenomeen is en dat daarbij ook anderen dan de met gezag belaste ouder bij worden betrokken.

Ik acht het dan ook bij nader inzien wenselijk om daarvoor een grondslag in het onderhavige wetsvoorstel op te nemen. De bedreigde positie van het kind, die een kinderbeschermingsmaatregel nodig maakte, kan rechtvaardigen dat een rechterlijke beslissing over omgangsrecht op verzoek van de gezinsvoogdij-instelling wordt gewijzigd. Daartoe wordt bij nota van wijziging een bepaling voorgesteld op grond waarvan wijziging van een omgangsregeling door de kinderrechter mogelijk is voor zover dat noodzakelijk is met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling."(15)

3.7 In de Nota naar aanleiding van het eindverslag herhaalde de Staatssecretaris nog eens dat de gezinsvoogdij-instelling niet de bevoegdheid heeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling opzij te zetten, maar dat zij de rechter kan verzoeken een bestaande omgangsregeling te wijzigen op de voet van art. 1:263b BW(16).

De onderhavige zaak

3.8 Uit de beschikking van de rechtbank te Alkmaar van 6 april 2005 blijkt dat BJZ bij ter griffie van de rechtbank op 11 januari 2005 ingekomen verzoekschrift heeft verzocht de door het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 22 juli 2004 vastgestelde omgangsregeling tussen [de zoon] en zijn moeder met een jaar uit te stellen.

Ik veronderstel - de stukken geven geen informatie, laat staan uitsluitsel op dit punt - dat BJZ de onder 3.5 genoemde wetsbepaling aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd.

3.9 BJZ was de verzoekende procespartij in genoemde procedure, de moeder en de vader zijn beiden als gerequestreerden aangemerkt. De procedure was mitsdien een driepartijen-geschil.

3.10 De rechtbank heeft de omgangsregeling tweemaal voor een periode van drie maanden geschorst en ten slotte bij beschikking van 16 november 2005 verdere schorsing afgewezen en als volgt beslist:

"De rechtbank:

Wijst het verzoek van BJZ af, in die zin dat de omgangsregeling zal plaatsvinden als volgt:

- drie herstelcontacten van een maal per veertien dagen op woensdagmiddag van 11.30 uur tot 15.00 uur, welke door de gezinsvoogd (eventueel met behulp van de Raad voor de Kinderbescherming) zullen worden gefaciliteerd en voor het eerst zullen plaatsvinden op 30 november 2005;

- daarna een uitbreiding van de omgangsregeling waaraan de gezinsvoogd invulling zal geven (met inachtneming van de advisering van de Raad in deze) en met dien verstande dat gestreefd dient te worden naar een omgangsregeling van uiteindelijk een weekend per veertien dagen;

- de vader dient de aanwijzingen van de gezinsvoogd ten aanzien van de omgangsregeling stipt op te volgen zonder het stellen van enige voorwaarde en [de zoon] op positieve wijze voor te bereiden op het contact met zijn moeder.

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad."

3.11 BJZ is van deze beschikking niet in hoger beroep gekomen, doch heeft aangekondigd niet te zullen meewerken aan de in deze beschikking vastgestelde omgangsregeling.

In haar memorie van grieven in de onderhavige zaak stelt BJZ dienaangaande(17) dat de rechtbank haar een onduidelijke taak heeft gegeven, die bovendien wettelijk niet bestaat.

M.i. mist deze stelling feitelijke grondslag. Weliswaar bevat de wet geen bepaling volgens welke de gezinsvoogdij-instelling of de Raad voor de Kinderbescherming kan worden verplicht een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te begeleiden(18), maar dat heeft de rechtbank BJZ ook niet opgedragen. Er wordt immers over faciliteren gesproken.

3.12 Ik wijs voorts op het volgende. Het hof Amsterdam heeft reeds in zijn beschikking van 22 juli 2004 begeleiding van de omgang tussen [de zoon] en zijn moeder door de gezinsvoogd of een vervanger opgelegd, hetgeen daar wordt gespecificeerd als halen en brengen van [de zoon] door de gezinsvoogd of diens vervanger. De door het hof vastgestelde omgangsregeling luidt:

"- dat gedurende de eerste drie keer, op 8 september 2004, 22 september 2004 en 7 oktober 2004 één maal per veertien dagen op woensdag van 11.30 uur tot 15.00 uur omgang zal plaatsvinden, waarbij de gezinsvoogd of diens vervanger [de zoon] zal halen en brengen;

- dat daarna de omgangsregeling zal worden uitgebreid, waarbij de invulling in handen is van de gezinsvoogdij-instelling met inachtneming van de advisering van de Raad in deze en met dien verstande dat gestreefd dient te worden naar een omgangsregeling van uiteindelijk één weekend per veertien dagen;

- gelast de vader de aanwijzingen van de gezinsvoogd(es) ten aanzien van de omgangsregeling zonder het stellen van enige voorwaarde stipt op te volgen en [de zoon] op positieve wijze voor te bereiden op het contact met zijn moeder."

3.13 De overgelegde stukken geven geen inzicht in de reactie van BJZ op deze vaststelling. Met name kan ik niet uit de beschikking van de rechtbank van 16 november 2005 afleiden dat BJZ haar verzoek tot schorsing van de door het hof opgelegde omgangsregeling heeft ingediend, omdat haar een rol als begeleider was gegeven.

Bovendien ziet het hof zelf de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling onder begeleiding van BJZ als een actualisering van zijn eigen omgangsregeling van 22 juli 2004(19).

3.14 Wat daarvan zij, BJZ had haar in haar memorie van grieven in de onderhavige zaak genoemd bezwaar of enig andere grief tegen voornoemde beschikking van de rechtbank Alkmaar van 16 november 2005 naar voren moeten brengen in een tegen deze beschikking ingesteld hoger beroep. Het is onaanvaardbaar, in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en in strijd met de parlementaire geschiedenis van art. 1:263b BW dat BJZ het instellen van hoger beroep achterwege laat en bij brief meedeelt niet te zullen meewerken aan een door de rechter vastgestelde omgangsregeling.

3.15 M.i. stond voor de moeder onder deze omstandigheden dan ook geen andere weg open dan het aanspannen van een executiegeschil/kort geding tegen BJZ.

Het oordeel van het hof dat uit de beschikking van de rechtbank van 16 november 2005 voor BJZ jegens [de moeder] geen verplichtingen voortvloeien, acht ik derhalve onjuist.

3.16 Aan zijn oordelen heeft het hof de gevolgtrekkingen verbonden dat de vordering van [de moeder] alsnog dient te worden afgewezen - bedoeld zal zijn: dat [de moeder] alsnog in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard - en dat zij wordt veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep. Nu de door de rechtbank opgelegde begeleide proefcontacten inmiddels hebben plaatsgevonden, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door met vernietiging van het arrest in zoverre, de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te bevestigen en BJZ te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening als onder 3.16 aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 december 2005 onder 2.1 t/m 2.7, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie het arrest van het hof Amsterdam van 8 juni 2006 onder 3).

2 Zie het bestreden arrest onder 4.1 t/m 4.7.

3 Zie de als prod. 1 bij de memorie van antwoord overgelegde beschikking van het hof Amsterdam van 22 juli 2004 onder 2.2.

4 Als prod. 1 bij memorie van antwoord overgelegd.

5 Zie de bijlage bij de s.t.

6 Prod. 2 bij memorie van antwoord.

7 Pleitnota en bijbehorende producties ontbreken in het procesdossier.

8 De cassatiedagvaarding is op 7 juli 2006 uitgebracht, derhalve binnen de door art. 402 lid 2 Rv. in verbinding met art. 339 lid 2 Rv. bepaalde termijn.

9 Zie laatstelijk o.a. HR 22 september 2006, RvdW 2006, 875; HR 30 september 2005 (R03/147HR) LJN: AS8376.

10 Wetsvoorstel 23 003, Staatsblad 1995, 255, nr. 3, p. 12; ingevolge de Wet op de Jeugdzorg van 22 april 2004 zijn in de betreffende bepalingen de woorden "de gezinsvoogdij-instelling" telkens vervangen door "de stichting als bedoeld in art. 1 onder f van de Wet op de Jeugdzorg."

11 Personen- en familierecht (Kluwer Losbladige ed.), Doek, art. 257, aant. 4.

12 Personen- en familierecht (Kluwer Losbladige ed.), Doek, art. 257, aant. 2.

13 Zie hierover Personen- en familierecht (Kluwer Losbladige ed.), Doek, art. 263b, aant. 1 en 2.

14 Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 6.

15 Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 5, p. 8.

16 Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 8, p. 2.

17 Bijv. toelichting op grief 1en grief 5.

18 Verg. HR 29 juni 2001, NJ 2001, 598 m.nt. Sylvia Wortmann.

19 Anders dan het hof acht ik deze actualisering niet ten overvloede, maar uit praktische overwegingen gegeven: de eerdere data waren inmiddels verstreken.

<><><><>