538. Onbegrijpelijke vrijspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 20 maart 2012 die ‘het niet nakomen van de omgangsregeling’ bij gezamenlijk gezag in uitspraak LJN: BW0594 niet strafbaar stelt

LJN: BW0594, Gerechtshof Amsterdam , 23-002595-10

Datum uitspraak: 20-03-2012

Datum publicatie: 02-04-2012

Rechtsgebied: Straf

Soort procedure: Hoger beroep

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Inhoudsindicatie:

Vrijspraak overtreding artikel 279 Sr. Geen sprake van opzettelijke onttrekking aan het wettelijk gezag of toezicht als bedoeld in artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht. Naar de kennelijke bedoeling van de wetgever dient het naleven van een omgangsregeling in beginsel te worden gehandhaafd d.m.v. civielrechtelijke maatregelen. Een aparte strafbaarstelling is door de wetgever vooralsnog niet overwogen.

Uitspraak

parketnummer: 23-002595-10

datum uitspraak: 20 maart 2012

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2010 in de strafzaak onder parketnummer 13/425099-09 tegen

[verdachte],

geboren te [plaats en datum],

wonende te [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 30 maart 2010 en 18 mei 2010 en op de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 december 2003 tot en met 1 april 2009 te Blaricum en/of te Hoogezand, gemeente Hoogezand Sappemeer, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk één of meer minderjarig(e) kind(eren), te weten [naam en geboortedatum kind 1] en/of [naam en geboortedatum kind 2], heeft onttrokken aan het wettig over die/dat minderjarig(e) kind(eren) gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die één of meer minderjarige kind(eren) uitoefent, terwijl bovengenoemde minderjarige(n) jonger dan 12 jaar is/zijn.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Geldigheid van de inleidende dagvaarding

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de inleidende dagvaarding nietig dient te worden verklaard, nu deze niet binnen de wettelijke termijn is betekend en de verdachte geen afstand heeft gedaan van deze termijn.

Het hof neemt de motivering van de rechtbank ten aanzien van het door de raadsman gevoerde verweer over en maakt deze tot de zijne. Het verweer wordt verworpen.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat de verdachte geen dagvaarding om ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen heeft ontvangen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Voor zover hetgeen door de raadsman is aangevoerd al zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, is de dagvaarding in hoger beroep blijkens de door de advocaat-generaal overgelegde akte van uitreiking rechtsgeldig aan de verdachte betekend. Het verweer wordt verworpen.

Voorts heeft de raadsman ook in hoger beroep gesteld dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, schending van het vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel, schending van het ne bis in idembeginsel en détournement de pouvoir.

Het hof neemt de motivering van de rechtbank ten aanzien van deze door de raadsman gevoerde verweren over en maakt die tot de zijne. Nu ook overigens niet is gebleken van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, die tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zou moeten leiden, worden de verweren verworpen.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 180 uren met een proeftijd van 2 jaren en met de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich moet houden aan de aanwijzingen van de Reclassering Nederland en zich daartoe bij de reclassering zal melden.

Vrijspraak

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat zij het strafbare feit als bedoeld in artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) zou hebben begaan. Bij de beantwoording van de vraag of dit feit wettig en overtuigend kan worden bewezen heeft het hof het volgende in beschouwing genomen.

Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken.

Bij beschikking van de rechtbank Groningen van 29 oktober 2002 is, voor zover hier van belang, de echtscheiding tussen de verdachte en [naam aangever] uitgesproken en is bepaald dat hun twee minderjarige kinderen [namen kind 1 en kind 2] hun hoofdverblijfplaats bij de verdachte hebben. De verdachte en de aangever behielden van rechtswege gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun twee minderjarige kinderen (hierna: de kinderen). Dit brengt mee dat de verdachte niet strafrechtelijk kan worden verweten de kinderen aan het gezag te hebben onttrokken. Zij heeft immers zelf mede het gezag.

De vraag die vervolgens rijst is of de verdachte kan worden verweten dat zij gedurende de ten laste gelegde periode de kinderen opzettelijk heeft onttrokken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hen uitoefent. In dat verband zijn de navolgende omstandigheden van belang.

De rechtbank Groningen heeft bij beschikking van 24 april 2003 een omgangsregeling vastgesteld op grond waarvan de aangever gerechtigd is de kinderen een weekend per twee weken bij zich te ontvangen, alsmede gedurende de helft van de basisschoolvakanties, waarbij de verdachte en de aangever zijn overeengekomen dat de aangever de kinderen niet zal meenemen naar, of anderszins in contact brengt met, zijn moeder of verdere familieleden van hem met uitzondering van zijn vader (de opa v.z. van de kinderen).

De verdachte heeft, naar zij ook heeft erkend ter terechtzitting in hoger beroep en ter terechtzitting in eerste aanleg, zich op verschillende tijdstippen in de ten laste gelegde periode niet gehouden aan voornoemde omgangsregeling.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 februari 2005 NJ 2005,203 - daarbij voortbouwend op een in 1991 gewezen arrest (NJ 1991,824) - overwogen dat degene die het wettig gezag uitoefent over een minderjarige daarnaast ook het opzicht over die minderjarige kan uitoefenen. Het oordeel van het Hof - in die aan de Hoge Raad voorgelegde zaak - dat de verdachte de minderjarigen aan het bevoegd uitgeoefende opzicht had onttrokken door zich niet aan de omgangsregeling te houden en de kinderen niet op de daarvoor bepaalde dag bij hun moeder terug te brengen, gaf niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad.

In de onderhavige zaak doet zich de spiegelbeeldige situatie voor. Het handelen van de verdachte kenmerkt zich door het gedurende een langere periode niet meewerken aan de effectuering van een, door de rechter vastgestelde, omgangsregeling. De vraag komt op of op die spiegelbeeldige situatie voornoemd arrest zonder meer kan (of: dient te) worden toegepast, nu de Hoge Raad in zijn arrest van 12 mei 2009 LJN BH9032 - voor zover thans van belang - heeft overwogen:

“Nu de uitspraak van de Canadese rechter van 25 februari 2005 inhoudt dat aan de opgeëiste persoon - tijdelijk - het gezag over haar minderjarig kind is toevertrouwd en dat aan de vader een omgangsrecht is toegekend, kan niet worden gezegd dat de opgeëiste persoon het kind heeft onttrokken aan het in artikel 279 Sr bedoelde gezag of opzicht door op of omstreeks 18 maart 2005 - dus vóór de beslissing van de Canadese rechter van 24 maart 2005 (hof: waarin werd beslist dat aan de vader het tijdelijk gezag toekwam) - met het kind Canada te verlaten.”

Daarnaast is van belang hetgeen te lezen valt in de geschiedenis van de totstandkoming van Wet bevordering ouderschap en zorgvuldige scheiding, zoals in werking getreden op 1 maart 2009.

In de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 30145 (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) is onder meer het volgende opgenomen:

(…) 1. Algemeen

Het is voor de ontwikkeling van een kind belangrijk dat het, ook na scheiding van zijn ouders, contact heeft met beide ouders en dat de ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk blijven voelen voor zijn verzorging, opvoeding en ontwikkeling.

(…) Het wetsvoorstel wil deze ontwikkeling en versterken en beoogt daarmee de scheidings- en omgangsproblematiek te verminderen.

  3. Verantwoordelijkheid overheid

(...) De Stichting Samenwerkingsverband Familierecht heeft in haar advies aangegeven het wetsvoorstel te steunen maar heeft tevens aangegeven een effectief sanctiebeleid in de voorstellen te missen. Het wetsvoorstel doet inderdaad geen voorstellen om specifieke sancties op te leggen bij het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling. De bevoegdheid om op verzoek sancties op te leggen verandert niet.

 Voor een overzicht van de mogelijkheden verwijs ik naar mijn brief inzake effectuering omgang (Kamerstukken II 2003/04, 29520, nr. 6). Ik ben van mening dat het niet noodzakelijk is om, aanvullend op de huidige mogelijkheden, sanctiemogelijkheden in de wet op te nemen omdat hierdoor de ouders meer mogelijkheden in handen krijgen om hun strijd (over de hoofden van de kinderen) voort te zetten. De voorstellen zoals in het wetsontwerp opgenomen, in het bijzonder het ouderschapsplan, en de initiatieven die zijn genomen op het gebied van de mediation en de jeugdzorg zullen naar verwachting de scheidings- en omgangsproblematiek verminderen. Met deze maatregelen beoogt de overheid zijn verantwoordelijkheid te nemen zoals deze voortvloeit uit de internationale verplichtingen.

In de in de Memorie van Toelichting genoemde brief van 18 juni 2004 is de Minister van Justitie ingegaan op de effectuering van omgang en in het bijzonder op de dwang- en sanctiemogelijkheden. De minister heeft daarbij verwezen naar een eerdere brief van zijn hand van 13 april 2004 , waarin hij zijn voornemens kenbaar heeft gemaakt om de echtscheidingsprocedure te verbeteren. De minister heeft in de brief van 18 juni 2004 (vergaderjaar 2003-2004, Kamerstuk 29520, nr. 6) onder meer het volgende gesteld:

(…) Deze voorstellen die ik heb gedaan, hebben ten doel zoveel mogelijk te voorkomen dat er omgangsconflicten ontstaan. (…) Toch vraagt de problematiek rond omgang ook om een sluitstuk. Als ondanks de maatregelen en de inzet van mediation een kind geen omgang heeft met één van zijn ouders en de rechter de omgang niet heeft ontzegd, zal de omgang geëffectueerd moeten worden. De effectuering van omgang is echter, zoals gezegd, een gecompliceerd vraagstuk. Dit komt omdat omgang in het belang van het kind is, maar de neveneffecten van de effectuering dit niet altijd zijn. Zo heeft het effectueren van de omgangsregeling met behulp van de sterke arm (politie) verstrekkende gevolgen voor een kind. In de discussie over effectuering van omgang dient een balans te worden gevonden tussen enerzijds de noodzaak tot het effectueren van een omgangsregeling en anderzijds het belang van het kind..

(…) In de wet is een aantal civielrechtelijke dwangmiddelen opgenomen. In mijn brief van 4 december 2002 (Kamerstukken II 2002/03, 28600 VI, nr. 105) is een bijlage gevoegd met een overzicht van deze dwangmiddelen. De volgende dwangmiddelen kunnen worden opgelegd door de rechter bij het niet nakomen van een omgangsregeling :1. Dwangsom (…) 2.Lijfsdwang (…)Naast deze dwangmiddelen is het mogelijk om de volgende middelen in te zetten om omgang te effectueren: 1.Opschorting van de betaling van kinderalimentatie (…) 2. Vermindering of ontzegging partneralimentatie (…) 3.Ondertoezichtstelling (…) 4. Wijziging gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag (…) 5.Wijziging eenhoofdig gezag in gezamenlijk gezag (…) 6.. Wijziging verblijfplaats .. van het kind (…)..

(…) In de praktijk blijken deze (dwang)middelen niet afdoende te werken, omdat er gevallen zijn waarin omgang niet tot stand komt, terwijl de omgang door de rechter niet is ontzegd. De vraag is wat de taak van de overheid is om de omgang alsnog te realiseren.

Inzake de effectuering van de omgang heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens een aantal uitspraken gedaan (o.a. Glaser tegen het Verenigd Koninkrijk, 19 september 2000, no. 32346/96, par. 66 en Mark tegen Duitsland, 31 mei 2001, no. 45989/9). In de uitspraken komt naar voren dat de Staat enerzijds verplicht is om maatregelen te treffen teneinde de medewerking aan de omgang tot stand te brengen. Anderzijds kunnen deze maatregelen niet steeds worden afgedwongen, omdat de toepassing van dwang wordt begrensd door de rechten en belangen van betrokkenen, in het bijzonder die van het kind.

(…) In de zaak van Sophia Gudrún Hansen tegen Turkije heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens … Turkije veroordeeld, omdat het Hof van mening is dat Turkije niet alle noodzakelijke stappen heeft genomen om de omgangsregeling tot stand te laten komen.(…)

Deze uitspraak en de discussie in de Tweede Kamer hebben mij aanleiding gegeven nogmaals te bekijken of de overheid aan zijn plicht voldoet om maatregelen te treffen om omgang te realiseren en tevens te beoordelen of er aanvullende maatregelen nodig zijn. (…) Aanvullend op de bestaande mogelijkheden om maatregelen te treffen, ben ik voornemens om in de wet tot uitdrukking te brengen dat er een plicht tot omgang is.

(…) Naar verwachting is het stellen van deze norm ook belangrijk bij de effectuering van omgang.”

In de brief van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 13 april 2004 (Vergaderjaar 2003-2004, Kamerstuk 29520, nr.1) heeft de Minister - voor zover hier van belang - geschreven:

“Op 4 december 2002 en 4 juni 2003 heb ik Uw Kamer bericht over deze scheidings- en omgangs-problematiek. (…)

In de brief van 4 december 2002 van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (kamerstuk Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28600 VI, nr. 105) is, onder het kopje “Strafbaarstelling van het niet nakomen van een omgangsregeling” opgenomen:

“Ten aanzien van de aanbeveling een strafbepaling in de wet op te nemen sluit ik mij aan bij het door mijn voorganger ingenomen standpunt hiervan af te zien, onder meer omdat hiermee een handhavingsverplichting wordt geschapen, die onvoldoende toegevoegde waarde heeft ten opzichte van het middel van (civielrechtelijke) lijfsdwang (art.585 Rv). We beschikken zoals eerder vermeld al over een uitgebreid scala aan civielrechtelijke dwangmiddelen. Ik wil bovendien benadrukken dat ik het strafrecht beschouw als een ultimum remedium en geen geëigend middel acht om deze problematiek op te lossen”

Voorts staat in de Memorie van Antwoord gericht aan de leden de Eerste Kamer (kamerstuk Eerste Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 301245, C) bij wetsontwerp 30145 (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) nog het navolgende:

(…) De aan het woord zijnde leden… vroegen welke instrumenten kunnen worden gehanteerd om de verdeling van zorg- en opvoedingstaken daadwerkelijk af te dwingen als de andere ouder daaraan niet of niet voldoende meewerkt.

De volgende civielrechtelijke dwangmiddelen kunnen worden opgelegd:

1. Dwangsom (....), 2. Lijfsdwang.

(…) Daarnaast kan de rechter op verzoek van een der partijen in de beschikking een afgiftebevel eventueel met behulp van de sterke arm opnemen. Een effectief middel om de zorg- en omgangsregeling af te dwingen lijkt het (voorlopige) toewijzen van het eenhoofdig gezag aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft.

(…) Ook bestaat de mogelijkheid om een kind onder toezicht te laten stellen.

(...) Voorts kan worden gewezen op de mogelijkheid een bijzondere curator( ...) te benoemen die het kind in en buiten rechte vertegenwoordigt.”

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat het naleven van een omgangsregeling naar de kennelijke bedoeling van de wetgever in beginsel dient te worden gehandhaafd door middel van de genoemde maatregelen van civielrechtelijke aard. Maatregelen van strafrechtelijke aard zijn daarbij immers niet voorgesteld. Ook een aparte strafbaarstelling - naast de civielrechtelijke dwangmaatregelen - van een ouder die de medewerking aan een omgangsregeling weigert - is door de wetgever vooralsnog niet overwogen. Het Wetboek van Strafrecht kent daartoe immers geen specifieke strafbepaling.

Op grond van het vorenstaande is, hoewel de verdachte - zoals hiervoor is vastgesteld - zich op verschillende tijdstippen in de ten laste gelegde periode niet heeft gehouden aan de door de rechter opgelegde omgangsregeling,naar het oordeel van het hof geen sprake van opzettelijke onttrekking aan het wettelijk gezag of toezicht als bedoeld in artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht.

Derhalve is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.A.M. Hoek, mr. S. Clement en mr. E.J. van Keken, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Huizenga, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 maart 2012.

Mr. Van Keken is buiten staat het arrest mede te ondertekenen.

_____

Mw. mr. S. Clement is senior raadsheer aan het Gerechtshof Amsterdam sinds 01-07-2010

Mw. mr. E.J. van Keken is Raadsheer-plaatsvervanger aan het Gerechtshof Amsterdam sinds 16-09-2009 en senior rechter aan de Rechtbank Haarlem sinds 01-01-2011 (met als nevenbetrekking Annotator bij JVGGZ - Jurisprudentie Verplichte geestelijke gezondheidszorg, SDU Uitgevers Den Haag sinds 01-06-2010)

Dhr. mr. P.A.M. Hoek is Raadsheer aan de Gerechtshof Amsterdam sinds 01-02-2009

_____
Disclaimer: Vader Kennis Centrum (VKC) kan geen sluitend juridisch advies geven: neemt u hiervoor, als het zover komt, contact op met bijvoorbeeld een advocaat, notaris of de geëigende overheidsinstanties. VKC huldigt een eigen rechtsopvatting op een rechtsgebied dat in ontwikkeling is. Hoewel VKC de grootst mogelijke algemene zorg aan uw adviesverzoek en – in voorkomend geval - melding zal besteden, is VKC niet aansprakelijk voor de gegeven adviezen. Adviezen en reacties van VKC worden uitsluitend gegeven onder volledige uitsluiting van alle aansprakelijkheid van VKC voor de door haar gegeven adviezen en reacties.
_____

Hoge Raad:

8 februari 2005 http://jurlex-ouderschap-nl.blogspot.com/2005/02/6.html 

http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=AR8024

15 februari 2005 http://jurlex-ouderschap-nl.blogspot.com/2005/09/6-frustreren-voorlopige.html

http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=AR8250