6. Uitspraak Hoge Raad (8 febr. 2005) - Frustreren (voorlopige) omgangsregeling bij gezamenlijk gezag is onttrekking aan ouderlijk gezag en strafbaar

Zie ook: 

• 6a. Uitspraak Hoge Raad (15 febr. 2005) - Frustreren (voorlopige) omgangsregeling bij gezamenlijk gezag is onttrekking aan ouderlijk gezag en strafbaar

------------------------------------------------------------

Uitspraak AR8024 van de Hoge Raad van 8 februari 2005
LJN: AR8024, Hoge Raad , 01078/04
Datum uitspraak: 08-02-2005
Datum publicatie: 08-02-2005
Rechtsgebied: Straf
Soort procedure: Cassatie
Vindplaats(en): JOL 2005, 84
NJ 2005, 203
NS 2005, 93
Rechtspraak.nl

Inhoudsindicatie:
Degene die het wettig gezag over een minderjarige heeft, kan daarnaast ook het opzicht over die minderjarige uitoefenen (vgl. HR NJ 1991, 824). ’s Hofs oordeel dat verdachtes ex-echtgenote het opzicht ex art. 279 Sr over de minderjarigen uitoefende en dat verdachte door zich niet aan de omgangsregeling te houden en de kinderen niet op de daarvoor bepaalde dag bij hun moeder terug te brengen, die kinderen aan het bevoegd uitgeoefende opzicht heeft onttrokken, is onjuist noch onbegrijpelijk.

Uitspraak
8 februari 2005
Strafkamer
nr. 01078/04
PB/SM

Hoge Raad der Nederlanden
Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 9 december 2003, nummer 21/001962-03, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 5 maart 2003 - de verdachte ter zake van 1. "belaging" en 2. "opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, meermalen gepleegd" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof onder 2 ten onrechte bewezen heeft verklaard dat de verdachte de minderjarigen aan het "opzicht" heeft onttrokken, dan wel dat het Hof het bewezenverklaarde ten onrechte als "onttrekken aan het opzicht" heeft gekwalificeerd.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 28 juli 2002 tot en met 29 juli 2002 in het arrondissement Utrecht, opzettelijk twee minderjarige kinderen, te weten [betrokkene 1], geboren [...]-[...]-1993, en [betrokkene 2], geboren [...]-[...]-1995 heeft onttrokken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hen uitoefent te weten [betrokkene 3], terwijl bovengenoemde minderjarigen jonger dan 12 jaar waren."

3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:

"Ik doe aangifte van onttrekking van mijn kinderen van 7 en 8 jaar oud, aan het wettig gezag, gepleegd door mijn ex-echtgenoot, genaamd [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956.
Op 18 september 2001 heeft de Rechtbank Utrecht uitspraak gedaan inzake de omgangsregeling van onze kinderen. Die uitspraak komt er op neer dat ik iedere 14 dagen op een zondag de kinderen om 10.00 uur aflever bij mijn ex-echtgenoot en ze weer ophaal diezelfde zondag om 19.00 uur. Mijn ex-echtgenoot had onze kinderen gisteravond, 28 juli 2002 om 19.00 uur moeten terugbrengen. Tot op heden heeft hij ze nog niet teruggebracht en heeft hij mij niet laten weten waar de kinderen zijn. Hij heeft gistermiddag gebeld met de mededeling dat hij ze niet terug zou brengen. Derhalve onttrekt hij met opzet mijn kinderen aan mijn gezag. De kinderen waar het om gaat zijn [betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993 en [betrokkene 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995."

b. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Op dit moment is de uitspraak van de rechter voor wat betreft het bezoekrecht van de kinderen aan mij dat zij elke twee weken op zondag van 10.00 uur tot 19.00 uur bij mij mogen zijn. Deze regeling is ingegaan vanaf oktober 2001. Ik ben van deze beslissing schriftelijk op de hoogte gesteld door de Rechtbank Utrecht.
Aan de omgangsregeling heb ik mij eenmaal niet gehouden. Dat was het weekeind van 28 juli 2002. In de middag zeiden de kinderen graag langer te willen blijven. Ik heb [betrokkene 3] daarover gebeld. Ik besloot toen dat de kinderen gewoon bij mij bleven. Die zondagavond, 28 juli 2002, om 19.00 uur was ik met mijn kinderen nog aan het Henschotermeer en niet thuis op de camping [...]."

3.2.3. Het Hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd:

"Opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent; meermalen gepleegd."

3.3. Waar de steller van het middel in de toelichting het standpunt inneemt dat verdachtes ex-echtgenote, reeds omdat zij ten tijde van het tenlastegelegde feit (mede) het gezag over de minderjarige kinderen uitoefende, niet tevens het opzicht over de kinderen kon uitoefenen, wordt miskend dat degene die het wettig gezag over een minderjarige heeft daarnaast ook het opzicht over die minderjarige kan uitoefenen (vgl. HR 18 juni 1991, NJ 1991, 824).

3.4. In de tenlastelegging en de daarmee in zoverre overeenstemmende bewezenverklaring is het begrip "aan het opzicht onttrekken" kennelijk in dezelfde betekenis gebezigd als daaraan toekomt in art. 279 Sr. Het Hof heeft vastgesteld dat sprake was van een omgangsregeling die inhield dat de bij de voormalige echtgenote van de verdachte wonende minderjarigen gedurende in die regeling vastgestelde perioden bij de verdachte, hun vader, zouden verblijven. Ingevolge die omgangsregeling had de verdachte de minderjarigen op 28 juli 2002 om 19.00 uur bij hun moeder moeten terugbrengen, doch aan die verplichting heeft hij die dag niet voldaan.

3.5. Gelet op het vorenoverwogene geeft 's Hofs in de bewezenverklaring besloten liggende oordeel dat verdachtes voormalige echtgenote het opzicht over de minderjarigen uitoefende in vorenbedoelde zin en dat de verdachte door zich niet aan de omgangsregeling te houden en de kinderen niet op de daarvoor bepaalde dag bij hun moeder terug te brengen, die kinderen aan het bevoegd uitgeoefende opzicht heeft onttrokken, niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
Het Hof heeft het bewezenverklaarde terecht gekwalificeerd als hiervoor onder 3.2.3 weergegeven.

3.6. Het middel is dus vruchteloos voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede en het derde middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 8 februari 2005.


Conclusie
Griffienr. 01078/04
Mr. Wortel
Zitting:14 december 2004

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Dit namens verzoeker ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, waarbij verzoeker wegens (1) "belaging" en (2) "opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent; meermalen gepleegd" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof een benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2. Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel betreft het onder 2 tenlastegelegde feit, en bevat de klacht dat ten onrechte is bewezen verklaard dat verzoeker de minderjarigen aan "opzicht" heeft onttrokken, dan wel het bewezenverklaarde ten onrechte als "onttrekken aan het opzicht" is gekwalificeerd.

4. Ter zake van het onder 2 tenlastegelegde heeft het Hof bewezen verklaard dat verzoeker

"(...) in de periode van 28 juli 2002 tot en met 29 juli 2002 in het arrondissement Utrecht, opzettelijk twee minderjarige kinderen te weten [betrokkene 1], geboren [...]-[...]-93, en [betrokkene 2], geboren [...]-[...]-1995 heeft onttrokken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hen uitoefent te weten [betrokkene 3], terwijl bovengenoemde minderjarigen jonger dan 12 jaar waren."

5. De toelichting op het middel komt op het volgende neer. Bij de tussen verzoeker en [betrokkene 3] uitgesproken echtscheiding was bepaald dat het gezag over de kinderen bij beide ouders bleef berusten. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit gold een (voorlopige) omgangsregeling, die inhield dat de kinderen feitelijk bij de moeder verbleven maar om de veertien dagen 's zondags bij verzoeker. Het bewezenverklaarde feit komt er op neer dat verzoeker op zondag 28 juli 2002 niet heeft voldaan aan zijn verplichting de kinderen op de vastgestelde tijd aan hun moeder mee te geven. Verzoeker kwam daarmee tegemoet aan de wens van de kinderen, die langer bij hem wilden blijven.

"Opzicht" is noch in Boek 1 BW noch in het Wetboek van Strafrecht nader omschreven. Algemeen wordt aangenomen dat met dat "opzicht" wordt gedoeld op delegatie van (ouderlijk) gezag, dat wil zeggen het geval dat degene die het wettig gezag over de minderjarige uitoefent die kinderen aan iemand anders toevertrouwt. Daarvan was in dit geval geen sprake. Het Hof had behoren na te gaan of verzoeker de kinderen aan het gezag van de moeder heeft onttrokken door de kinderen op 28 juli 2002 niet terug te brengen op het in de omgangsregeling bepaalde tijdstip.

6. Uit de laatste volzin blijkt reeds dat in hoger beroep geen verweer van deze strekking is gevoerd. Enkele feiten die het middel tot uitgangspunt neemt zijn dan ook niet aangevoerd, nog minder door het Hof vastgesteld. Van de steller van het middel neem ik maar aan dat er op 28 juli 2002 alleen sprake was van een omgangsregeling, terwijl in verband met de echtscheidingsprocedure geen (voorlopige) voorziening was getroffen als bedoeld in art. 1: 251, tweede lid, BW, zodat het gezag overeenkomstig de in die bepaling neergelegde hoofdregel bij zowel verzoeker als de moeder was blijven berusten.

7. In Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 253, aant. 3 (suppl. 109), en door verwijzing ook bij art. 279 (aant. 3, suppl. 100), is te vinden dat het onderscheid tussen "wettig gezag" en "opzicht" hierin is gelegen dat het "opzicht" (bevoegd) wordt uitgeoefend door degene aan wie het kind voor verpleging of opvoeding is toevertrouwd door degene die het wettig gezag toekomt.

8. Naar mijn inzicht wordt aan "opzicht" zodoende een te beperkte betekenis toegekend. Het "opzicht" berust niet noodzakelijk bij een ander dan degene die het wettige gezag toekomt. Van "opzicht" kan ook gesproken worden indien de minderjarige onder de hoede blijft van degene die aanspraak maakt op het wettig gezag. Bijvoorbeeld ingeval de minderjarige in een echtscheidingsprocedure (voorlopig) is toevertrouwd aan de moeder, die zonder deze voorziening het wettig gezag samen met de vader zou moeten (blijven) uitoefenen, vgl. HR NJ 1991, 824.

9. 'Opzicht' en 'wettig gezag' kunnen dus in één persoon verenigd zijn. In vergelijking met het 'wettig gezag' duidt 'opzicht' meer op de feitelijke situatie. Daaronder moet worden verstaan de daadwerkelijke gezagsuitoefening, die wordt ontleend aan de wettelijke regeling betreffende het gezag over de minderjarige. Dit daadwerkelijk gezag (opzicht) kan berusten bij een vriend(in) of vertrouwenspersoon aan wie het kind door de met gezag belaste ouder is toevertrouwd, bij een kostschool, of bij degenen die de minderjarige in een onhoudbare situatie tijdelijk onderdak en verzorging bieden. Het daadwerkelijk gezag kan evenwel ook berusten bij degene aan wie het wettelijk gezag toekomt. Met 'opzicht' kan in een dergelijk geval worden uitgedrukt dat in werkelijkheid slechts één van de in de wet aangewezen gezagsdragers (doorgaans de ouders) bevoegd is het gezag uit te oefenen. Die bevoegdheid zal veelal worden ontleend aan een rechterlijke beschikking houdende (voorlopige) toevertrouwing van de minderjarige.

10. Nu rijst de vraag of het 'opzicht' ook uit een (voorlopige) omgangsregeling kan voortvloeien. Anders geformuleerd: het is de vraag of een omgangsregeling aan het reeds uit de wet voortvloeiende gezag van de ene ouder zodanig gewicht geeft, dat de andere ouder (ofschoon wettelijk gezien evenzeer met het gezag belast) het bij omgangsregeling vastgestelde verblijf van de minderjarige moet respecteren als daadwerkelijke en bevoegde gezagsuitoefening.

11. Een omgangsregeling brengt geen wijziging in het wettelijk geregelde ouderlijk gezag. Ieder van de gescheiden ouders (in een echtscheidingsprocedure verwikkelde ouders) blijft met de ouderlijke macht belast, tenzij de rechter een bijzondere voorziening geeft. Niettemin heeft een omgangsregeling aanzienlijke gevolgen voor de uitoefening van het ouderlijk gezag. De omgangsregeling moet verzekeren dat de minderjarige tijdens en na de echtscheiding met zijn beide ouders contact kan behouden, maar beoogt tevens de gevolgen van die echtscheiding voor het levenspatroon van de minderjarige zo veel mogelijk te beperken. De omgangsregeling staat ook ten dienste van de alledaagse zaken die voor het opgroeien van de minderjarige van groot belang zijn, zoals regelmaat in dagindeling en nachtrust, adequate persoonlijke verzorging, blijven volgen van onderwijs en voortzetting van sociale contacten.

12. Zulke zaken komen in gevaar als een omgangsregeling niet goed wordt nageleefd. Het veronachtzamen daarvan heeft tot gevolg dat de ouder die er in een bepaalde periode op moet toezien dat de minderjarige goede voeding krijgt, voldoende nachtrust geniet, naar school gaat, sociale contacten onderhoudt, en al wat dies meer zij, deze verantwoordelijkheid niet meer ten volle kan nemen. Die daadwerkelijke gezagsuitoefening, gedurende de periode waarin de minderjarige volgens de omgangsregeling bij één van zijn ouders moet (kunnen) zijn, wordt gefrustreerd of minstens belemmerd indien de andere ouder het kind niet op het vastgestelde tijdstip overdraagt.

13. De hiervóór, onder 10, opgeworpen vraag beantwoord ik derhalve bevestigend. Voor zover de bewezenverklaring berust op het oordeel dat verzoekers voormalige echtgenote ingevolge de destijds bestaande (voorlopige) omgangsregeling het opzicht over de minderjarige kinderen uitoefende, terwijl verzoeker de kinderen aan dit bevoegd uitgeoefende opzicht heeft onttrokken, getuigt zij derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is het bewezenverklaarde terecht gekwalificeerd zoals hierboven vermeld.

14. Voorts kan het zo-even bedoelde oordeel niet onbegrijpelijk worden genoemd. In de toelichting op het middel is vermeld dat verzoeker tegemoet kwam aan de wens van de kinderen langer (bij hem) te blijven, en dat verzoeker niet de bedoeling had de kinderen voor zijn ex-echtgenote te verbergen. Het eerste is in een tot bewijs gebezigde verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 10) inderdaad te vinden. Ik meen evenwel te mogen wijzen op de verklaring van verzoekers ex-echtgenote (waarvan een gedeelte als bewijsmiddel 9 tot het bewijs bijdraagt) zoals die door de politie is opgenomen. Dat staat mij, dacht ik, vrij omdat die verklaring behoort tot de stukken die ter terechtzitting van het Hof zijn voorgehouden.

Blijkens deze verklaring van verzoekers ex-echtgenote (in de stukken betreffende het opsporingsonderzoek de doorgenummerde blz. 77 - 81) zinspeelde verzoeker er reeds des ochtends, toen de kinderen bij hem werden gebracht, op dat hij zich die dag mogelijk niet aan de omgangsregeling zou willen houden. Uit die verklaring blijkt overigens ook dat de kinderen de volgende dag, maandag 29 juli 2002 om 10.00 uur, (het tijdstip waarop de verklaring werd opgenomen) nog niet bij hun moeder waren, en dat de gang van zaken tot grote ongerustheid heeft geleid.

15. Het middel acht ik vruchteloos voorgesteld.

16. Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit met de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker heeft gehandeld met het in de bewezenverklaring genoemde oogmerk.

17. De bewezenverklaring van dit feit luidt dat verzoeker:

"(...) in de periode van 12 juli 2000 tot en met 2 september 2002 in de gemeente Utrecht, telkens wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 3], telkens met het oogmerk die [betrokkene 3] te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en/of vrees aan te jagen, immers is/heeft hij, verdachte, in bovenomschreven periode telkens wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk,
- beledigende en/of kwetsende brieven betreffende de omgangsregeling met de kinderen van die [betrokkene 3] en hem, verdachte, gestuurd aan die [betrokkene 3], en
- gebeld naar en met die [betrokkene 3], en
- schreeuwend bij die [betrokkene 3] aan de deur geweest, en/of bij het huis in de achtertuin van die [betrokkene 3] rondgehangen, en
- getoeterd en/of zwaaiend gereden in de buurt van/rond het huis van die [betrokkene 3], en
- die [betrokkene 3] op straat gevolgd, en
- die [betrokkene 3] de woorden toegevoegd: "Het zal mijn levenswerk zijn om jou te laten voelen dat ik er ben en dat je niet om mij heen kunt", althans woorden van gelijke aard en/of strekking;
- via http://communities.msn.nl "Gescheiden vaders", althans via een website van de aanbieder MSN, electronische berichten over de persoonlijke situatie tussen hem, verdachte, met die [betrokkene 3] en de kinderen van die [betrokkene 3] en hem, verdachte, verstuurd."

18. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker heeft gehandeld met het oogmerk [betrokkene 3], zijn ex-echtgenote, zo ver te krijgen dat zij de echtscheidingsprocedure - met inbegrip van eventuele verzoeken betreffende de omgang met, en het gezag over, de kinderen - zou staken, althans zich neer zou leggen bij een door verzoeker gewenste uitkomst van die procedure, met name ten aanzien van de omgang met, en het gezag over, de kinderen. Uit de bewijsmiddelen kan ook worden afgeleid dat de wijze waarop verzoeker zich heeft gedragen, en de bewoordingen waarvan hij zich heeft bediend, geschikt en kennelijk bedoeld waren om bij [betrokkene 3] vrees te laten ontstaan voor de consequenties van het volharden in haar eigen standpunten. Geen vrees voor geweld, maar wel vrees voor de wijze waarop haar kinderen zouden opgroeien indien zij zou weigeren zich bij verzoekers zienswijze neer te leggen.

19. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat verzoeker niet anders heeft gedaan dan, uit onmacht en frustratie, diens ongenoegen uiten over de situatie waarin hij (mede) door toedoen van zijn ex-echtgenote was komen te verkeren.

Het komt mij voor dat de steller van het middel zich zodoende begeeft in een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden. Diens oordeel dat verzoeker heeft gehandeld met het oogmerk zijn ex-echtgenote te dwingen tot doen, nalaten of dulden en/of haar vrees aan te jagen, vindt in de gebezigde bewijsmiddelen toereikende steun en dient in cassatie voor het overige te worden gerespecteerd.

20. Het middel faalt.

21. Het derde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit niet naar behoren met redenen is omkleed. De bewezenverklaring houdt in dat verzoeker "telkens wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer" (mijn cursivering, JW). Deze woorden worden in het middel aldus uitgelegd dat iedere individuele gedraging of uitlating waarmee een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt telkens door stelselmatigheid werd gekenmerkt. Daarom zouden de bewijsmiddelen, waaruit niet blijkt dat elke, als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer aangemerkte, gedraging of uitlating op zichzelf beschouwd een stelselmatigheid vertoonde, de bewezenverklaring niet kunnen dragen.

22. De bewezenverklaring zal aldus begrepen moeten worden dat verzoeker met de in die bewezenverklaring genoemde gedragingen en uitlatingen telkens opzettelijk en wederrechtelijk een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 3] heeft gemaakt, terwijl die inbreuken op haar persoonlijke levenssfeer telkens deel uitmaakten van verzoekers stelselmatig optreden.

Het middel, waarin aan de in de bewezenverklaring voorkomende woorden "telkens wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk" een uitleg wordt gegeven die in redelijkheid niet vol te houden is, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,