1. Contraire gezagswijziging naar vader (Gerechtshof Amsterdam)

LJN: AS6020, Uitspraak Gerechtshof Amsterdam, 1330/04; 27 januari 2005

Datum uitspraak: 27-01-2005
Datum publicatie: 15-02-2005
Rechtsgebied: Personen- en familierecht
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Gezagswijziging als uiterste middel om omgang te bewerkstelligen.

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER

BESCHIKKING van 27 januari 2005 in de zaak met rekestnummer 1330/04 en van:

[...],

wonende te [woonplaats],

DE MOEDER,

procureur: mr. K. Penning,

t e g e n

[...],

wonende te [woonplaats],

DE VADER,

procureur: mr. N. Grijmans-Veenendaal.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. De moeder is in hoger beroep gekomen van een beschikking van 18 augustus 2004 van de rechtbank Amsterdam sector kanton, locatie Amsterdam, met kenmerk EV 04-1368.

1.2. De vader heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De zaak is op 16 december 2004 ter zitting behandeld.

2. De feiten

2.1. Partijen hebben vanaf [...] 1985 tot [...] 2002 een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is [de minderjarige] geboren op 6 januari 1999. [de minderjarige] is op [...] door de vader erkend. [de minderjarige] heeft haar hoofdverblijf bij de moeder.

2.2. Eind december 2002 heeft de moeder het contact tussen de vader en [de minderjarige] beëindigd vanwege haar vermoeden van seksueel misbruik van [de minderjarige] door de vader. De moeder heeft hiervan [in] januari 2003 aangifte gedaan. Deze zaak is geseponeerd.

2.3. [A], kinder- en jeugdpsychiater van het GGZ [...] heeft rapport uitgebracht naar aanleiding van een psychiatrisch onderzoek van [de minderjarige] dat in maart en april 2003 heeft plaatsgevonden.

2.4. Vanaf februari 2003 tot maart 2004 heeft bemiddeling tussen de vader en de moeder, en omgangsbemiddeling tussen de vader en [de minderjarige] plaatsgevonden onder leiding van [B], communicatiedeskundige/familietherapeute.

2.5. Bij tussenbeschikking van 2 juni 2004 van de rechtbank Amsterdam is een voorlopige omgangsregeling vastgesteld, waarbij de vader met ingang van 16 juni 2004 omgang heeft met [de minderjarige]:

- eenmaal per veertien dagen van woensdagmiddag tot donderdagmorgen, waarbij de vader [de minderjarige] van en naar school zal halen en brengen, alsmede tijdens de vakanties van woensdag 14.00 uur tot donderdag 10.00 uur, waarbij de vader [de minderjarige] zal halen en brengen;

- eenmaal per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zaterdag 13.00 uur, waarbij de vader [de minderjarige] van school zal halen en naar de moeder zal brengen, alsmede tijdens de vakanties van vrijdag 14.00 uur tot zaterdag 13.00 uur, waarbij de vader [de minderjarige] zal halen en brengen.

Voorts is bepaald dat [de minderjarige] tijdens de zomervakantie van 15 juli tot 29 juli 2004 bij de vader in Zuid-Frankrijk zal verblijven.

2.6. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft op 25 juni 2004 in kort geding bij wege van onmiddelijke voorziening de moeder geboden de omgangsregeling zoals bepaald bij voornoemde tussenbeschikking van 2 juni 2004 na te leven op straffe van een dwangsom van € 200,-- per keer dat de moeder in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen, zulks met een maximum van € 4000,--.

2.7. Bij tussenbeschikking van 30 juli 2004 van de rechtbank Amsterdam sector kanton, locatie Amsterdam is de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Amsterdam (hierna: de Raad) verzocht een onderzoek in te stellen naar de vraag of het in het belang is van [de minderjarige] de vader alleen met het ouderlijk gezag over haar te belasten. In afwachting van hetgeen de kinderrechter naar aanleiding van de voortgezette behandeling zal beslissen, is een voorlopige omgangsregeling vastgesteld, waarbij de vader en [de minderjarige] omgang hebben iedere zondag van 9.00 uur tot 14.00 uur.

2.8. [C], GZ-psycholoog van GGZ [...] (hierna: GGZ) heeft bij brief van 8 november 2004 meegedeeld dat het in het belang van [de minderjarige] is dat er wordt toegewerkt naar een stabiele situatie, waarbij de opvoedingssituatie bij de moeder wordt gecontinueerd met een duidelijke omgangsregeling met de vader.

2.9. Bij beschikking van 7 december 2004 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam is een omgangsregeling vastgesteld, waarbij [de minderjarige]:

- de ene week, die aanvangt op 3 januari 2005, de woensdagmiddag direct na school tot 19.00 uur bij de vader en de overige dagen van de week bij de moeder zal doorbrengen;
- de andere week, die aanvangt op 10 januari 2005, vanaf zondagavond 19.00 uur tot vrijdagmiddag direct na school bij de moeder en de overige dagen van de week bij de vader zal verblijven;
- de feestdagen om en om bij de vader en de moeder zal doorbrengen;
- de grote vakantie voor de ene helft bij de moeder en voor de andere helft bij de vader zal doorbrengen.

Voorts is bepaald dat [de minderjarige] op geen enkele wijze zal worden belemmerd telefonisch contact te hebben met de vader en de moeder en dat de vader en de moeder minimaal eenmaal per dag, bij voorkeur tussen 18.00 uur en 19.00 uur telefonisch contact mogen hebben met [de minderjarige].

3. Het geschil in hoger beroep

3.1. Bij de bestreden beschikking is de vader op zijn inleidend verzoek alleen belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] en is hij gemachtigd de bestreden beschikking voorzover nodig ten uitvoer te doen leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie.

3.2. Het appel van de moeder strekt ertoe om, met vernietiging van de bestreden beschikking, - naar het hof begrijpt - het inleidend verzoek van de vader alsnog af te wijzen.

3.3. De vader verzoekt primair de bestreden beschikking te bekrachtigen. Subsidiair verzoekt hij de behandeling van de zaak voor de duur van een jaar pro forma aan te houden, zodat alsdan de situatie kan worden geëvalueerd.

4. Beoordeling van het hoger beroep

4.1. Ingevolge artikel 1: 253c Burgerlijk Wetboek kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de kantonrechter verzoeken hem met het gezag over het kind te belasten. Wanneer de moeder het gezag over het kind uitoefent, wordt dit verzoek slechts ingewilligd, indien de kantonrechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt.

4.2. De moeder stelt dat de kantonrechter zijn beslissing ten onrechte heeft gebaseerd op de enkele omstandigheid dat een voorlopige omgangsregeling niet geheel naar wens is verlopen en dat ten onrechte het advies van de Raad voor de Kinderbescherming niet is afgewacht. Voorts stelt zij dat het niet in het belang van [de minderjarige] is de vader alleen met het ouderlijk gezag over haar te belasten, nu [de minderjarige] al haar hele leven door de moeder wordt verzorgd, [de minderjarige] bij haar altijd haar verblijfplaats heeft gehad en weinig contact met de vader heeft gehad.

De vader heeft het standpunt van de moeder gemotiveerd betwist.

4.3. De Raad voor de Kinderbescherming vestiging Amsterdam (hierna: de Raad) heeft ter zitting verklaard dat het in het belang van [de minderjarige] is dat zij met beide ouders regelmatig contact heeft en dat, gelet op de weigerachtige houding van de moeder mee te werken aan een omgangsregeling, het in het belang van [de minderjarige] is de vader alleen met het ouderlijk gezag over haar te belasten.

4.4. Het hof stelt voorop dat het in het belang van [de minderjarige] wordt geacht dat zij omgang met de vader heeft, hetgeen door de Raad en GGZ wordt onderschreven en door de moeder niet wordt betwist. Een en andermaal zijn omgangsregelingen tussen de vader en [de minderjarige] vastgesteld, die, ook na het opleggen van dwangsommen, door toedoen van de moeder niet zijn nagekomen. Het hof stelt vast dat in het geheel van dwangmiddelen die in het kader van de tenuitvoerlegging van een omgangsregeling kunnen worden aangewend, gezagswijziging een uiterste middel is om omgang te bewerkstelligen. Tegen de achtergrond van de door de moeder niet uitgevoerde omgangsregelingen en alle overige omstandigheden van het geval acht het hof het in het belang van [de minderjarige] de vader alleen met het gezag over haar te belasten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, nu blijkens de voornoemde beschikking van 7 december 2004 de verdeling van de feitelijke zorg over [de minderjarige] door de ouders niet is gewijzigd en, blijkens hetgeen de vader hierover heeft verklaard, in de toekomst naar verwachting niet zal wijzigen, gezagswijziging geen ingrijpende verandering van de leefsituatie van [de minderjarige] met zich zal brengen. Het hof zal de beschikking waarvan beroep dan ook bekrachtigen.

4.5. Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Wigleven, Driessen-Poortvliet en Doek in tegenwoordigheid van mr. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2005.