maandag, september 26, 2005

8. Voortzetting co-ouderschap en rechtsvinding in het familierecht (Advocaat Peter Prinsen)

DRIE TYPEN VAN RECHTSVINDING IN HET FAMILIERECHT

Mr Ir P.J.A. Prinsen; Den Haag, 3 juni 2005.

De rechtspsychologie, als tak van toegepaste psychologie, "houdt zich bezig met de studie van het recht als gedragstechnologie en de studie van gedrag dat onder invloed van het recht staat of zou moeten staan".

Hessing D.J. en P.J. van Koppen. "Het Hart van de Rechts­psychologie" in Het Hart van de Zaak. P.J. van koppen, D.J. Hessing en H.F.M. Crombach, red. Deventer 1997

Casus (Rechtbank Den Haag, 9 februari 2005)

Vader en moeder, onlangs gescheiden, wonen beide in dezelfde nieuwbouwwijk in Den Haag. Beide ouders werken in deeltijd en hebben hun werktijden aangepast aan het afgesproken zorgplan (50/50 co-ouderschapsregeling) voor hun twee kinderen (van 7 en 5 jaar oud) dat in het echtscheidingsconvenant is opgenomen.

Kortgeleden heeft moeder via een datingsite een nieuwe vriend leren kennen. Deze vriend woont in Limburg en zij wil daar met hem gaan samenwonen. In verband met deze wijziging van omstandigheden verzoekt zij de Rechtbank te bepalen dat het hoofdverblijf van beide kinderen aan haar wordt toegekend, om de kinderen mee te nemen naar Limburg. Vader verweert zich met een voorwaardelijk tegenverzoek.

Rechtsvinding

1. Belang van het kind (materiële, open norm)

Moeder stelt:

- Vader kan mij niet binden aan het convenant. Het zou betekenen dat ik in de buurt van de vader zou moeten blijven wonen, en dat is een onaanvaardbare inbreuk op mijn recht op bewegingsvrijheid. Het staat mij vrij om naar Limburg te verhuizen en daardoor komt er dus noodgedwongen een einde aan het co-ouderschap.

- Tijdens ons huwelijk zorgde ik veel meer voor de kinderen dan de vader. [Vader betwist dat, zowel op kwantitatieve als op kwalitatieve gronden, en legt dit mede ten grondslag aan zijn tegenverzoek].

- Het belang van de kinderen is dus het meest gediend als ze uitsluitend aan mij worden toevertrouwd.

2. Oorzaak (formele norm)

Vader:

- De oorzaak van de door de moeder gestelde wijziging van omstandigheden is niet gelegen in het belang van de kinderen maar is gelegen in (haar keuze voor) haar eigenbelang (samenwonen met haar vriend). Haar komt dus geen beroep op wijziging van omstandigheden toe.

Moeders verzoek moet dus niet ontvankelijk worden verklaard.

- Mij komt wèl een beroep toe op deze wijziging van omstandigheden als grondslag van mijn verzoek. Het strekt tot voorziening in een niet door mijn toedoen noodzakelijk geworden nieuwe zorgregeling voor de kinderen. Verder is mijn verzoek niet kennelijk onredelijk of kennelijk ongegrond.

Mijn verzoek ligt dus voor toewijzing gereed.

3. Rechtspsychologie

Vader:
- Wat doet de moeder als de rechtbank haar verzoek afwijst? Verhuist zij dan zònder de kinderen naar Limburg of ziet zij dan van haar verhuisplannen af en blijft zij in Den Haag?

Moeder antwoordt ter zitting op de dienovereenkomstige vraag van de rechtbank:
- “Dan kies ik natuurlijk voor mijn kinderen en blijf ik in Den Haag”.

De beslissing

1. “De rechtbank overweegt dat partijen in het belang van de minderjarigen een co-ouderschap zijn overeengekomen om de voor de minderjarigen zo ingrijpende gevolgen van de echtscheiding zo veel mogelijk te beperken en zo de voor hen vertrouwde situatie zo veel mogelijk in stand te laten.

2. Nu de moeder desgevraagd heeft verklaard dat zij al na drie weken nadat zij haar nieuwe partner had ontmoet de beslissing heeft genomen met deze man verder te willen gaan, wat met zich brengt dat de minderjarigen hun vader en de hen zo vertrouwde omgeving moeten achterlaten, kan de rechtbank zich niet aan de indruk onttrekken dat de moeder enigszins lichtvaardig oordeelt omtrent de verregaande gevolgen die een dergelijke beslissing voor de beide minderjarigen kan hebben. De rechtbank neemt daarbij hun nog jonge leeftijd en de korte periode die sinds de echtscheiding is verstreken, in aanmerking.

3. De verklaring van de moeder volgens de wet te willen leven en de beslissing, die de rechtbank in het belang van de minderjarigen zal nemen, te respecteren geeft de rechtbank het vertrouwen dat de moeder het belang van de minderjarigen niet uit het oog verliest en daar naar zal handelen.

4. De rechtbank zal gelet op het vorenstaande als volgt beslissen en het verzoek van de moeder afwijzen. Dit brengt met zich dat de rechtbank ook het verzoek van de vader zal afwijzen, nu hij ter terechtzitting heeft aangegeven de huidige situatie te willen handhaven.

BESLISSING

De rechtbank: wijst de verzoeken van de moeder en de vader af”.

[nummering rechtsoverwegingen toegevoegd, PP]

(geen hoger beroep ingesteld)

Noot

Rechtsvinding

Veelal verloopt in procedures inzake gezag of hoofdverblijf de rechtsvinding volgens type 1, belang van het kind, open norm. Artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) lijkt daartoe te dwingen. Het schrijft immers voor dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de “eerste overweging” vormen.

Deze vorm van rechtsvinding is voor ouders zeer beangstigend en brengt hen vaak in de verleiding om, wegens het ontbreken van rechtszekerheid, de gedachte aan samenwerking over te slaan en een strijd aan te gaan over de vraag wie tijdens het huwelijk het meest voor de kinderen zorgde en wie de beste ouder is. Niet zelden ontaardt dit zelfs in zware beschuldigingen over en weer. Literatuur, parlementaire discussie en Raden voor de Kinderbescherming (Normen 2000, p.45) wijzen erop dat ouders allereerst aangesproken mogen worden op hun eigen verantwoordelijkheid, en dat, als de ouders “in onvoldoende mate hun verantwoordelijkheid nemen om de ontwikkelingsbelangen van hun kinderen zo goed mogelijk te behartigen” (Bullens) de casus nu eenmaal langs heteronome weg, via de rechter, opgelost moet worden. Daartoe wordt dan onderzocht (ter zitting danwel daarbuiten door de Raad) welke beslissing het meest in het belang van het kind is. Maar dat was nu juist dat waarop de ouders en hun advocaten anticipeerden en wat hen uit angst aanzette tot hun onverkwikkelijke competitie die aanleiding was tot het onderzoek.

Bovendien, zeer vaak is de conclusie van zulke (Raads-)onderzoeken dat beide ouders even goed in staat zijn om de kinderen op te voeden, zodat het onderzoek niet concludent is en de uiteindelijke beslissing steeds uitdraait op een bekrachtiging van de door één der partijen inmiddels door eigenrichting geforceerde situatie.

Rechtsvinding van het type 1 (‘belang van het kind, open norm’) maakt dus een materiëel onderzoek (ter zitting of, nog ingrijpender, door “deskundigen”) noodzakelijk, maar de te onderzoeken situatie en de verhouding tussen de ouders is in hoge mate beïnvloed door het feit dat de situatie onderzocht wordt. Daarom is deze vorm van rechtsvinding, hoewel de gangbare vorm, zeer gebrekkig en op methodologische grond moeilijk verdedigbaar.

Rechtsvinding van het type 2 (‘oorzaak’) is veel meer formeel van aard. Dit type heeft dan ook het voordeel, dat geen materieel onderzoek behoeft plaats te vinden, waardoor ontaarding van de procedure in een twist over het belang van het kind achterwege kan blijven. Het dispuut blijft duidelijk afgebakend gaan over de oorzaak. De verantwoordelijkheid wordt in beginsel gelegd bij die partij die verantwoordelijk ís voor het probleem.

Rechtsvinding van het type 3 tenslotte (‘rechtspsychologie’) doet recht aan de veelgeprezen eigen verantwoordelijkheid (men zou het kunnen noemen: geleide autonomie) van de ouders. (Dit rechtspsychologisch georienteerde beginsel van ‘geleide autonomie’ moet scherp onderscheiden worden van ‘ouders aanspreken op hun eigen verantwoordelijkheid’ en ‘terughoudendheid bij het overnemen van die verantwoordelijkheid’ zoals verwoord in Normen 2000). Oplossingen die daadwerkelijk uitgaan van de eigen verantwoordelijkheid van de ouders zijn, zo wordt algemeen aangenomen, voor beide ouders het meest aanvaardbaar en het meest duurzaam. Duurzame vrede tussen de ouders, dat is pas ècht in het belang van het kind en vormt de beste waarborg om alle belangen van het kind goed te kunnen behartigen. Dit vraagt om een herbezinning op de betekenis van artikel 3 IVRK.

De casus

In rechtsoverweging 1 van de hier besproken casus beoogt de rechtbank kennelijk te voldoen aan de eis van art. 3 IVRK. Terecht neemt de rechtbank de voor de kinderen vertrouwde situatie (integriteit van het gezin) als uitgangspunt èn als doelstelling, en denkt de rechtbank niet in termen van of/of maar blijft denken in termen van en/en.

Rechtsoverweging 2 zet eigenlijk de deur open naar een feitenonderzoek behorend bij type 1. Men kan zich afvragen waar deze rechtsoverweging voor nodig is, nu de moeder reeds autonoom had aangegeven het co-ouderschap te willen continueren indien haar verzoek zou worden afgewezen. Maakt het wat uit hoelang moeders verkering heeft geduurd? Is het de lichtvaardigheid, is het de aard van het motief (eigenbelang) of is het de keuzevrijheid die doorslaggevend behoort te zijn?

Ook rechtsoverweging 3 vertaalt de autonome voorwaardelijke beslissing van de moeder in een heteronome vorm. De rechtbank overweegt dat de moeder heeft verklaard de beslissing van de rechtbank te zullen respecteren (alsof dat geen vanzelfsprekendheid behoort te zijn). In werkelijkheid was het echter niet haar morele heteronome afweging om de rechter te gehoorzamen, maar haar eigen keuze voor de integriteit van haar ouderschap. Dàt motiveert mensen.

De positie van de kinderen

Kinderen zijn geen zelfstandige procespartij en daarom heet het belang van het kind van openbare orde te zijn (Het is onttrokken aan de processuele partijautonomie). Wellicht is dat de reden waarom rechtspsychologische rechtsvinding onvoldoende geacht wordt als enige grondslag van de rechterlijke beslissing: de rechter wil wellicht tot uitdrukking brengen dat hij/zij de autonome beslissing van de ouders heeft getoetst. Toch zou de rechter kunnen volstaan met formele vaststelling dat de door de ouders gekozen oplossing bekrachtiging verdient. Alom predikt men de eigen verantwoordelijkheid van de ouders, maar au fond houdt de rechtspleging vast aan de strikt heteronome benadering, formulering en bejegening van scheidende ouders. De prijs die daarvoor betaald moet worden is dat ouders zich te vaak daarnaar gaan gedragen, welk gedrag paradoxaal genoeg niet in het belang van het kind is.

Hoewel het er niet met zoveel woorden staat heeft de reactie van de moeder op de haar gestelde vraag waarschijnlijk een doorslaggevende rol gespeeld bij de totstandkoming van de beslissing zonder onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming. Nu Salomonswijsheid waarschijnlijk de achterliggende motivering van de beslissing vormt zou het fraai zijn geweest indien dit in de motivering van de beslissing tot uitdrukking was gekomen door die motivering, na rechtsoverweging 1, verder te beperken tot moeders antwoord op de door vader gestelde vraag.

Salomo – rechtspsycholoog avant la lettre. In elk geval is het resultaat dat de kinderen het dagelijkse contact met hun beide ouders behouden en dat hun ouders niet geprovoceerd zijn tot een strijd die alleen maar verliezers zou hebben opgeleverd.

Geen opmerkingen:

Een reactie plaatsen