80. Schending Trias Politica door rechterlijke macht in lobby tegen Luchtenveld

Schrijven van mevrouw mr. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, vice-president van het gerechtshof te Den Haag, met kritiek inzake Wetsinitiatief Luchtenveld aan de leden van de Eerste Kamer.

Vooraf

Een van de centrale beginselen van de democratische rechtsstaat waar af en toe eens aan herinnerd moet worden, is de scheiding der machten. Daarmee wordt gedoeld op de Trias Politica, de scheiding in verantwoordelijkheden tussen de wetgevende macht (het parlement), de uitvoerende macht (de regering) en de rechtsprekende macht (de rechtspraak en juristerij).

De afgelopen jaren is bij diverse gelegenheden waarbij een kamerlid kritische kanttekeningen plaatst bij het functioneren van de rechterlijke macht en de strafmaat die een rechter hanteert, gebleken dat Nederland dan te klein is. De hele juridische gemeente schreeuwt dan moord en brand en loopt tegen het parlement te hoop met een beroep op de scheiding der machten.

Op 27 januari 2006 was dit ook nog aanleiding tot een door de Tweede Kamer op initiatief van mevrouw Femke Halsema georganiseerde conferentie over de Trias Politica. Mevrouw Halsema maakte zich terecht grote zorgen over het functioneren van de Trias Politica, de scheiding der machten, als grondbeginsel van de Nederlandse democratie.

Ondanks het veelvuldig beroep op de scheiding der machten uit de hoek van de rechterlijke macht en de juridische gemeente is het echter niet het parlement die de scheiding der machten niet respecteert, maar zijn het juist de rechterlijke macht en de juristerij die bij herhaling geen respect tonen voor de scheiding der machten en de eigen wetgevende verantwoordelijkheid van het parlement.

Deze aantasting van de scheiding der machten begint al daarmee dat in het parlement zelf meerdere rechters zitting hebben genomen, maar zij eindigt daarmee geenszins zoals bij meerdere gelegenheden is gebleken. De rechterlijke macht blijkt geen enkele terughoudendheid ten aanzien van de scheiding der machten te betrachten en er niet voor terug te deinzen om openlijk vanuit de beroepsgroep zware druk uit te oefenen op het parlement in haar wetgevende verantwoordelijkheid. Uitgeoefende druk en beïnvloeding die in een democratie volgens het principe van de scheiding der machten volstrekt ongeoorloofd en ongepast is.

Eerder al in de 80-er en 90-er jaren - respectievelijk bij de invoering van wetgeving rond een versterkt omgangsrecht en de invoering van het gezamenlijk gezag na (echt)scheiding - ging de rechterlijke macht daarbij zo ver om zelfs openlijk op de stoel van de wetgever te gaan zitten en de uitvoering van deze wetgeving met eigen buitenwettelijke wetgevingspolitiek in de praktijk van de rechtspraak ongedaan te maken.

Nu herhaald zich dit opnieuw met onderstaande brief aan de Eerste Kamer van de vice-president van het Gerechtshof Den Haag, met als oogmerk het Wetsinitiatief Luchtenveld bij de behandeling in de Eerste Kamer te laten stranden.

Intussen is daarnaast door de juridische beroepsgroepen ook een openlijke discussie gestart die het wetgevende werk van het parlement in het blad Intermediair publiekelijk tot broddelwerk bestempelt en daarmee de wetgevende verantwoordelijkheid van het parlement direct en ernstig ondermijnt, het parlement daarmee degraderend tot de risee en het zwakke broertje in de Trias Politica.

Doet dit parlement er eigenlijk nog wel toe in de Nederlandse democratie, nu rechtsprekende en uitvoerende macht het parlement als vertegenwoordigende wetgevende macht openlijk en onweersproken tot broddelend onmondig kind kunnen verklaren en haar wetgevende autoriteit en capaciteit daarmee direct en ongestraft kunnen ondermijnen?

Lees hieronder hoe rechter mevrouw de Bruijn-Lückers uit Den Haag hierbij grensoverschrijdend te werk is gegaan tijdens de behandeling van het wetsinitiatief Luchtenveld in de Eerste Kamer.

Peter Tromp
FatherCare Kenniscentrum i.o.

Kritische kanttekening bij het Wetsvoorstel Luchtenveld
Mevrouw Mr. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, vice-president van het gerechtshof te Den Haag, aan de leden van de Eerste Kamer.

Inleiding

Op 13 juni 2006 wordt het wetsvoorstel van Luchtenveld (29 676 Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap) in de Eerste Kamer behandeld. Het oorspronkelijke wetsvoorstel is tijdens de behandeling in de Tweede Kamer ingrijpend gewijzigd en minder stellig of vergaand dan het oorspronkelijke initiatief (zie voor een inhoudelijke bespreking van het gewijzigde voorstel het artikel van A. Heida, Wetsvoorstel Luchtenveld door Tweede Kamer aangenomen, EB 2006, p. 8 e.v). Zo wordt vooralsnog de administratieve echtscheiding niet opengesteld voor echtparen of geregistreerde partners, van wie beiden of een van hen het gezag uitoefenen over minderjarige kinderen en wordt er geen minimum-omgangsregeling van het kind of de betrokken minderjarige kinderen met de niet-verzorgende ouder (zonder gezag) in de wet opgenomen.

Maar ook in deze afgezwakte vorm zit er nog een aantal kritische aspecten aan het wetsvoorstel, dat bij inwerkingtreding ouders, advocaten, scheidingsbemiddelaars en de rechterlijke macht voor onaangename verrassingen kan plaatsen.

Administratieve echtscheiding

De huidige echtscheidingsprocedure op gemeenschappelijk verzoek is snel en simpel en het is de vraag wat de meerwaarde is van de voorgestelde administratieve echtscheiding. De stelling van Luchtenveld dat deze eerste procedure meer tijd en onnodige administratieve rompslomp met zich meebrengt en tot extra kosten voor de echtgenoten leidt, is een drogreden, nu in zijn voorstel echtgenoten ook en misschien nog wel meer kosten moeten maken voor de advocaat, notaris of bemiddelaar, die de overeenkomst dient te begeleiden en te controleren. Ook het tijdsaspect zal door zijn voorstellen niet verbeterd worden. Hoewel de administratieve scheiding volgens de indiener en de minister Brussel II bis proof is, blijft de vraag of de administratieve scheiding ook rechtsgeldig zal zijn in de landen, die niet zijn aangesloten bij Brussel II bis. De ontbinding van een huwelijk is en blijft bijzonder met soms grote belangen, waarbij rechterlijke tussenkomst, zoals in vrijwel alle landen gebeurt, meerwaarde heeft.

De taak van de advocaat, notaris of scheidingsbemiddelaar bij de administratieve echtscheiding wordt omschreven in art. 1:149b. De begeleider moet de echtgenoten informeren over de toepasselijke wettelijke bepalingen en de rechtsgevolgen van de beëindiging van hun huwelijk en de door de echtgenoten te maken keuzes. Hij moet voorts toetsen of hun beider belangen in acht zijn genomen bij de opstelling van de beëindigingsovereenkomst van art. 1:150 BW. Als dat niet het geval is kan de begeleider de verklaring van art. 1:149a lid 4, vereist om een administratieve echtscheiding te verkrijgen, niet ondertekenen. De begeleider is hiermee dus verantwoordelijk voor de inhoud van de beëindigingsovereenkomst. Dit lijkt in strijd met het oorspronkelijke uitgangspunt van het wetsvoorstel , namelijk dat partijen zelf de gevolgen van hun scheiding moeten kunnen regelen. Soms hebben zij goede redenen om tot een op het oog niet evenwichtige (financiële) afhandeling te komen. De begeleider zou dan dus moeten weigeren te ondertekenen. Dit punt leidt dus tot onnodige (overheids)bemoeienis. Wortmann wijst er terecht op dat de toets een andere dient te zijn. Nagegaan moet worden of de echtgenoten zich voldoende bewust zijn geweest van de zin en strekking van het overeengekomene en zij de overeenkomst in vrijwilligheid zijn aangegaan (WPNR 4 maart 2006, p. 156 e.v.)

In art 149b lid 2 is nog blijven staan dat de belangen van de minderjarige kinderen in de overeenkomst moeten zijn behartigd. Men zou kunnen denken dat is niet langer vereist nu er geen minderjarige kinderen bij de administratieve scheiding betrokken zijn. Maar Luchtenveld zelf beschouwt dit niet als een fout. Het is immers, zo stelt hij in de Memorie van Antwoord (Eerste Kamer 19 april 2006), mogelijk dat er minderjarige kinderen zijn waarover echtgenoten niet het gezag uitoefenen maar die wel bij de procedure betrokken zijn. Dit lijkt wel zeer uitzonderlijk.

Echtscheiding bij de rechter en ouderschapsplan

Voor de route bij de rechter moet nu een ouderschapsplan in het verzoekschrift tot echtscheiding worden opgenomen als er minderjarige kinderen aanwezig zijn. Die eis wordt in art. 815 lid 2 Rv gesteld.

Met de voorwaarde van een ouderschapsplan bij het echtscheidingsverzoek wil Luchtenveld ouders dwingen na te denken over de invulling van hun ouderschap na de scheiding. Ze moeten daarvoor concrete afspraken maken. De verantwoordelijkheid voor de gevolgen van de echtscheiding voor de kinderen moet bij de ouders blijven en niet kunnen worden afgeschoven, aangezien men ook na de scheiding ouder blijft. Als ouders nu een echtscheidingsprocedure starten, zal hun advocaat hen vragen naar hun plannen ten aanzien van de kinderen. Ouders die on speaking terms zijn, zullen ook nu reeds afspraken over de kinderen maken en aan de rechter voorleggen. Maar als ouders een heftige strijd voeren, zal ook een verplicht ouderschapsplan daarin geen verandering brengen en wellicht nog conflicterender en tijdrovender werken. In het wetsvoorstel wordt de rol van de rechter op de zitting onderschat. Sommige ouders zijn nu eenmaal gevoeliger voor het machtswoord van de rechter dan voor de goede raad van hun advocaat.

Uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat ouders na scheiding het gezamenlijk gezag op gelijkwaardige wijze blijven uitoefenen (art. 1: 251, lid 2). Aanvankelijk wilde Luchtenveld zelfs een daadwerkelijke 50% regeling, maar tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is daar veel kritiek op gekomen. Nu dienen de ouders in het ouderschapsplan de wijze te regelen waarop de ouders de zorg- en opvoedingstaken verdelen (art. 815 lid 2 Rv). De principiële gelijkwaardigheid van de ouders bij de voortzetting van het ouderschap staat daarbij voorop. Dit uitgangspunt zou echter wel eens een averechts resultaat kunnen hebben en conflict verhogend kunnen werken. Immers in ver uit de meeste gevallen zal de hoofdverblijfplaats van een kind bij één ouder zijn en zal er dus letterlijk geen gelijkwaardige uitoefening van het gezag zijn. De ouder bij wie het kind zijn dagelijks verblijf heeft, dient de dagelijkse beslissingen te kunnen nemen zonder daarbij voortdurend door de andere ouder op de vingers getikt te kunnen worden. Mocht de andere ouder de gelijkwaardigheid in de uitoefening van het gezag wel letterlijk nemen dan zal de situatie onhoudbaar worden en leiden tot veel conflicten. Dat ouders gelijkwaardig zijn staat voorop. Maat dat neemt niet weg dat een scheiding meestal veranderingen in de opvoedingssituatie met zich meebrengt, waardoor de ouder bij wie de kinderen niet verblijven een stap terug zal moeten doen. Gelijkwaardigheid in de uitoefening van het gezag na scheiding is meestal een utopie.

In het oorspronkelijke voorstel was ook geen ruimte voor eenhoofdig gezag. Door een amendement is in art. 251a toch geregeld, dat de rechter op verzoek van de ouders of een van hen kan bepalen dat het gezag aan één ouder toekomt, indien is voldaan aan de bekende voorwaarden van HR 10 september 1999, NJ 2000, 20: er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

In die context past het niet, dat een ouder geen omgang heeft met zijn kind of om in de termen van het wetsvoorstel te blijven: geen zorg en opvoedingstaak uitoefent. In de praktijk blijken er echter gevallen te zijn, waarbij het in het belang van de kinderen is dat er, eventueel tijdelijk, geen contact is met de andere ouder. In zijn beschikking van 18 november 2005 (NJ 2005, 574) heeft de Hoge Raad beslist dat ook als beide ouders na echtscheiding gezamenlijk het gezag hebben, de omgang tussen ouder en kind tijdelijk geschorst kan worden. Er is dan sprake van een geschil tussen de ouders, dat op grond van art. 1:253a BW aan de rechter kan worden voorgelegd. In zijn uitspraak van 31 maart 2006, AV2863 heeft de Hoge Raad de reikwijdte van art. 253a verduidelijkt. In deze casus heeft het hof Leeuwarden de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover deze betrekking had op het stopzetten van de omgangsregeling tussen de man en de kinderen. Kort gezegd heeft het hof geoordeeld dat een omgangsregeling tussen de man en de kinderen onder de huidige omstandigheden in strijd is met zwaarwegende belangen van (elk van) de kinderen.

De Hoge Raad is van oordeel dat het hof heeft miskend, dat een ouder die met het gezag is belast, zijn recht op omgang met zijn kind niet kan worden ontzegd. Volgens de Hoge Raad moet vooropgesteld worden dat de wet geen grondslag biedt voor een definitieve ontzegging van omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening. De in art. 1:377a lid 3 BW opgenomen ontzeggingsgronden -waar het hof zijn oordeel op heeft gebaseerd- hebben alleen gelding jegens de niet met het gezag belaste ouder. De Hoge Raad verwijst naar zijn eerdere beschikking van 18 november 2005, waarin hij heeft geoordeeld dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht op de voet van art. 1:253a BW wel mogelijk is. Van dit laatste is echter in de bestreden beschikking geen sprake, terwijl art. 1:253a BW de rechter niet de bevoegdheid geeft een ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent, het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen (r.o. 3.4).

Het is een gemis en een ontkenning van de werkelijkheid dat het wetsvoorstel er niet in voorziet dat de rechter tijdelijk de contacten tussen ouder en kind kan schorsen, indien dit in het belang van het kind is. In het wetsvoorstel van Donner (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, 30 145) kan de rechter zo nodig wel een tijdelijk verbod opleggen aan een ouder om met het kind contact te hebben.

Jammer is ook dat Luchtenveld nauwelijks meer een rol ziet voor de raad voor de Kinderbescherming voorafgaand, tijdens en na de echtscheidingsprocedure.

Naar zijn mening hoeft de Raad bij het overgrote deel van de scheidingszaken niet (meer)

betrokken te worden. Slechts in uitzonderingsgevallen kan er een rol voor de Raad zijn weggelegd. De verantwoordelijkheid voor het opstellen van een deugdelijke gezagsregeling ligt primair bij de ouders. Heel veel expertise wordt hiermee over boord gegooid.

Niet-nakoming ouderschapsplan

Bij de niet-nakoming van het ouderschapsplan door een der ouders kan de andere ouder zonder procureur het geschil aan de rechtbank voorleggen (art. 1:253a). Via een schriftelijke aanvraag wordt om een snelle beslissing van de rechter (rechtbank) gevraagd. De formele eisen voor de schriftelijke aanvraag zijn opgenomen in art. 1:253a lid 2 en 3.

De rechtbank moet vervolgens binnen drie weken zorgen voor een mondelinge behandeling of verwijst ambtshalve naar een bemiddelaar. Dit laatste lijkt niet goed mogelijk, nu de rechter zonder het standpunt van beide partijen te kennen en zonder instemming van partijen al zou beslissen, dat zij zich tot een bemiddelaar zouden moeten wenden. Bij de mondelinge behandeling beproeft de rechter een vergelijk. Als dit niet lukt, kan hij ambtshalve verwijzen naar een bemiddelaar, de vastgestelde regelingen aanpassen, een bijzondere curator benoemen of een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen, dan wel bepalen dat de beslissing of onderdelen daarvan met behulp van de sterke arm ten uitvoer kunnen worden gelegd.

Het moge duidelijk zijn dat door een dergelijke regeling het rechterlijk apparaat verstopt zal raken. De advocatuur heeft immers een belangrijke zeeffunctie en kan de wensen van partijen ook juridisch beter presenteren. Bovendien hebben partijen al met behulp van een advocaat of scheidingsbemiddelaar een ouderschapsplan opgesteld. Het lijkt dan voor de hand te liggen deze deskundige bij conflicten over dat plan weer in te schakelen. Dit hoeft niet tot vertraging in de procedure te leiden. Ouders zouden aangespoord moeten worden om eerst door begeleid overleg hun geschil op te lossen.

In deze zaken is hoger beroep en cassatie uitgesloten, tenzij lijfsdwang wordt uitgesproken (art. 807 Rv). De beslissing kan echter ingrijpend van aard zijn en het is niet te verdedigen, dat een hogere rechter niet een dergelijke beslissing mag en kan toetsen, temeer nu de rechter ambtshalve ingrijpende dwangmaatregelen mag opleggen.

Niet-nakoming omgangsregeling bij eenhoofdig gezag

Bij eenhoofdig gezag van een ouder is in art. 1:377e BW eenzelfde regeling opgenomen voor het geval de ouder met gezag de vastgestelde omgangsregeling niet nakomt. Ook in dat geval kan de andere ouder het geschil zonder procureur aan de rechtbank voorleggen via een schriftelijke aanvraag, die binnen drie weken mondeling wordt behandeld, tenzij de rechtbank het geschil meteen naar een bemiddelaar verwijst. De regeling is geheel vergelijkbaar met die van art. 1:253a BW.

Conclusie

Het wetsvoorstel is ook in zijn afgezwakte vorm te zeer gebaseerd op de belangen van de ouders en heeft te weinig oog voor de belangen van het kind. Dit wreekt zich het meest in de gemiste mogelijkheid de contacten tussen een ouder en het kind in diens belang tijdelijk op te schorten. De gelijkwaardigheid van de ouders bij de uitoefening van het gezag werkt conflicten in de hand. Het voorstel om conflicten over het ouderschapsplan zonder procureur aan de rechter voor te leggen is weinig doordacht en niet praktisch.

Het wetsvoorstel wil een ideale echtscheidingssituatie creëren en ontkent op een aantal punten de werkelijkheid. De meeste ouders regelen ook nu al hun scheiding met behulp van hun advocaten. De rol van de rechter ter zitting is vaak van grote betekenis, nu hij partijen tijdens de behandeling kan doordringen van hun verantwoordelijkheden. Het uitgangspunt dat ouders zelf verantwoordelijk zijn voor hun scheiding kan eerder en beter bereikt worden door scheidingen toe te vertrouwen aan gespecialiseerde familierechtadvocaten, die in een vroeg stadium van de procedure kunnen bijsturen en partijen kunnen wijzen op hun verantwoordelijkheden.